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浅议侵权法的归责原则

　　「摘要」：侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是司法人员处理侵权纠纷确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。一定的归责原则决定着一定的责任构成、举证责任的承担、免责条件、因果关系的证明等一系列问题，在侵权法中居于核心地位，关于侵权法的归责原则，中国侵权法学者主要持有四种有代表性的不同意见。第一种意见认为中国侵权法体系只能实行一种归责原则，即过错责任原则。虽然持这种观点的学者在强调过错责任原则的重要性方面不无贡献，他们对严格责任原则的否定和排斥却不能不说是这种观点的一个严重缺陷。第二种意见比较接近美国侵权法学界的主流观点，即认为侵权法的归责原则不仅应该包括过错责任原则，也应该包括严格责任或无过错责任原则。第三种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则，以及公平原则。第四种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则，以及公平原则。在某种程度上，这种观点代表了中国侵权法学界的主流，并已在《民法通则》及其他有关法律法规中得到了体现。但是，这种观点对公平原则的提倡实际上构成了它的一个较大的缺陷。本文在对现在国内归责原则进行梳理的基础上，着重对过错责任原则和严格责任原则的产生发展、功能等方面进行了论述，并得出了现代侵权法就是过错侵权法的结论。本文中过错责任原则均是指客观过错责任原则。
「关键词」：归责原则过错责任原则严格责任原则
对有关词语的说明
所谓归责原则是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素，是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。⑴归责原则在侵权法中居于核心地位，可以说侵权法的历史就是归责原则发展的历史。所在现代，由于侵权法规范对象的复杂性和多层次性，世界各国的侵权法的归责原则都呈现多元化的趋势。我国学者的意见分歧较大，在词语的使用上也极其混乱，充斥着许多归责方面的词语，在对侵权法归责原则进行研究时，有必要对一些词语进行界定和说明。
一、过错推定责任
过错推定责任是指法律事先规定，一旦加害人实施了某种加害行为，法律就推定加害人有过错，被告即应承担损害赔偿责任，但如果加害人能证明自己无过错，其责任即可豁免。其目的在于改变过错责任中受害人的举证不利的地位，实行举证责任倒置规则。在英美法中，过错推定又叫过失推定，“实际上就是事实自证原则的另一种陈述而已”。在法国也得到承认。我国学者对过错推定责任的意见不一，多数认为它是一种独立的归责原则，适用于严格责任领域。
笔者认为，过错推定原则，一方面，在狭义上，是指法院可以在特定的情况下裁定由被告承担侵权责任，除非被告能够证明自己没有过错。这种安排在实质上使加害人承担责任的最终依据仍然是过错，仍是适用过错责任原则，唯一的区别仅是由被告承担举证责任，只是在举证责任上不同于过错责任的“谁主张谁举证”而已。由于这个原因，此意义上的“过错推定原则”是不适合与过错责任原则并列为侵权归责原则的。另一方面，广义上的过错推定原则实际上等同于无过错责任或严格责任原则。⑵但是，至少为避免术语混淆起见，中国侵权法学者似乎仍应固定地使用严格责任的提法。所以，过错推定只是一种证据规则，是过错责任的一种表现形式，是过错责任原则的一种具体操作规则，不应被看作一种独立的归责原则。
二、无过错责任
何谓无过错责任，它与严格责任和危险责任是何关系，是我国民法学家讨论的问题。关于无过错责任的概念，有两种典型的定义：一是指不以加害人过错为条件的民事责任。此定义为大多数学者所使用。二是指当损害发生以后，既不考虑加害人过错，也不考虑受害人过错的一种法定责任形式。以上定义将无过错责任等同于英美法中的严格责任和危险责任，源于台湾学者的观念。王泽鉴先生认为：“无过错责任在德国通称危险责任，在英美则多称严格责任，名称虽不同，基本上指同一事物而言”⑶。实际上无过错责任和二者有本质区别⑷。严格责任和危险责任属于侵权法所调整，而无过错责任则是一种社会保障制度不实行侵权法的程序和规则。它们之间的关系如何，值得进一步的探讨。总之，我国学者在其着述中所论述的无过错责任，从严格意义上讲，实际就是严格责任和危险责任。
三、公平责任
在我国，公平责任指“当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平的观念，责令加害人对受害人的财产给予适当补偿，由当事人合理分担损失的一种归责原则。⑸因此认为公平责任是一种独立的归责原则，并认为《民法通则》106条和132条是其制定法的依据。但笔者认为，行为人就某种损害承担侵权责任，以有过错为条件，无过错时以某种制定法明确规定为条件。公平原则无论是在其实质方面还是在其操作性方面都存在一定问题，所以似乎不应作为侵权法的一项归责原则。因此，侵权责任只有两种形式：过错责任和严格责任。除此之外，行为人对他入的损害不承担任何责任。《民法通则》132条不符合侵权法的精神，不能成为公平责任的依据，只能看作是计划经济时代社会保障制度欠缺的结果。
通过以上的界定和说明，笔者认为侵权法只有两种归责原则：过错责任和严格责任。如果当行为人的行为不使其承担此二种责任，则即使行为人行为造成了他人的损害，也应由受害人自行承担，法律至少是侵权法不应将受害人的不幸转嫁于行为人，否则，只能阻碍行为人的行动的积极性，影响社会公共利益，从而影响侵权法目的的最终实现。当然，法律可以考虑通过健全社会保障体系来分担受害人的不幸。
过错责任原则
过错责任原则台湾地区多称过失责任原则，也有称自己责任的。它是指“致害人在实施某种作为或不作为的情况下，对他人的损害承担责任以其在导致此种损害时具有客观义务违反作为基础的一种责任制度⑹
一、过错责任原则的产生和发展
过错责任原则是在否定古代法中的加害责任原则基础上而产生的。古代法中的加害责任原则又称结果责任原则或原因责任原则，即行为人造成他人损害，不问其主观上有无过错，仅根据其行为是造成损害的“原因”，损害是行为引起的“结果”，就应承担侵权责任。⑺“它对行为人有无过失在所不问——准确的说，也不知过失为何物，盖因当时尚未分化出过失的概念——此系早期人类社会的责任观，当时尚不知主观要件的伦理和理性价值”⑻。随着生产力的发展和文明的进步，商品经济的发展要求自由，加害责任原则在适用中不断暴露出缺陷，这种动辄被追究责任的方式显然不利于其发展。而过错责任以过错为责任成立的最终依据，有效的实现了“个人自由”和“社会安全”之间的平衡，适应了这一需要；另外，它也正体现了当时正在兴起的自然法思想要求的理性精神，于是过错原则得以产生。在立法上首次确立此原则的是公元前287年的《阿奎利亚法》，后经罗马法学家的解释和裁判官的判决的补充、注释，形成了较为完善和系统的主观归责体系。
然而到了黑暗的中世纪，罗马法在法律实践中销声匿迹，封建宗法盛行，理性受到压抑，加害责任原则得以死灰复燃。到了14、15世纪，随着文艺复兴和宗教改革运动的兴起，资本主义经济萌芽，人们发现古罗马法是适合经济发展的最好的法律，于是导致了罗马法的复兴，在这个复兴的过程中，过错责任原则逐渐取代了加害责任原则。1804年的《法国民法典》1382、1383条以法典形式确立了过错责任原则，该法典第1382条规定：“使他人发生损害之行为，无论是何种行为，其有过失者，应负赔偿责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损害，而且对因其过失或懈怠所造成的损害，负赔偿责任。”此后，各国法律纷纷效仿之，过错责任原则因次成为各国侵权法的归责原则，即使在英美法系也不例外。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则，这一原则的确立，为民事主体的行为确立了标准，它要求行为人要尽到对他人的谨慎和注意，努力避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，尽量做到正当作为和不作为，从而为行为人确定了自由行为的范围并体现了对个人尊严的尊重；它也有利于预防损害的发生，通过赋予过错行为以侵权责任，它教育行为人行为时应谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生；它还有利于协调“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系，有助于社会主义良好道德风尚的发扬。

二、关于过错责任原则的理论学说
现代各国都制定了侵权责任制度，并将过错责任原则置于其核心地位。但是从19世纪过错责任原则得以确立时开始，学者之间就一直存在两种针锋相对的侵权过错理论，这就是主观过错理论和客观过错理论。自20世纪以来，两种理论非但没有平息，学者又提出了一种新的理论，即折衷理论。但并未对以前的二元论造成冲击，二元论依然为众多民法学家所固守。
对主观过错理论的积极价值，学者持肯定态度。“过失责任肯定人类自由，承认个人抉择、区别善恶之能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使其负赔偿责任，最可表现对人类尊严之尊重。”⑼“主张以过错为根据的侵权行为法与人的尊严相联系，看来并非武断，它有着一定的教育意义。”⑽但是主观过错原则在具体的操作上的困难表现在实践中就是，主观过错很难认定，从而使受害人不能获得赔偿。正如学者指出的：“在许多案件里，因为不可能认定侵权行为人的主观责任，而主观责任是任何侵权行为请求权的要素，于是就不能有赔偿。”⑾所以，由于主观性过错理论在侵权责任能力、受害人的保护和适用性方面的弊端。⑿在20世纪70年代左右，逐渐为大陆法系国家所放弃。出现了客观过错理论一统侵权法的局面，并借助芝加哥大学所倡导的法的经济分析方法而得到了空前的发展，无论在法国，还是在英美都是如此。而我国侵权法学家习惯固守主观说，这不符合世界侵权法发展的大趋势。因此，笔者主张采取客观分析方法，即不能采取主观说，也不能采折衷说。
三、过错责任原则的历史贡献
过错责任原则较结果责任原则相比，表现出很大的优越性，符合侵权行为发发展的大趋势，虽然确立时间较晚，但是做出了巨大的贡献。
扩大了侵权法的适用范围。早期的侵权法采取结果责任原则，已如前所述，采个别责任类型，过错责任的广泛适用，打破了结果责任对侵权责任类型的限制，建立了侵权法归责原则的一般原则。19世纪以来，随着工业技术的进步，随之而来的损害事故增加迅速，基于过错责任主义而建立的侵权法在填补损害方面，担负着重要的任务。
促进社会经济的发展。在结果责任主义下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，因此，行为之际，必然瞻前顾后，其从事社会经济活动的积极性和主动性就会受到妨碍甚至被窒息；反之，实行过错责任，如果行为人已尽相当注意，即可以不负责任，从而极大的调动了行为人的积极性，有助于社会经济的发展。
正因为如此，过错责任原则是各国运用最广泛的归责原则，但是，但随着时代的发展，仅仅适用此原则已经不能很好的实现侵权法的目的和功能，因为，如果要加害人承担责任，受害人必须证明加害人主观上有过错，然而有时候却难以证明。因此，严格责任原则应运产生。
严格责任原则
严格责任是“一种比没有尽到合理的注意而应负责的一般责任更加严格的一种责任标准，但这种责任标准不是绝对责任，它通常是一种又制定法规定的标准，如果应该避免的伤害事件发生，则当事人必须负责，而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施。如果承担严格责任，则仍有一些抗辩理由可以援引，当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的理由”。⒀相对于过错责任原则，严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本和遏止侵权行为的发生方面也有很好的效果。严格责任原则通常只适用于那些须对受害人进行特别保护的情形，如高度危险作业、产品责任等，所以并不会——象有的学者所认为的那样——与适用于其他情形的过错责任原则彼此对立和排斥。⒁
一、严格责任原则的产生和发展
严格责任起源于英美侵权法，是由英国司法在1868年的RylandsvFletcher一案中首次确立的。但直到20世纪70年代，才得以广泛认可。究其原因是因为工业生产对人们的生命财产造成巨大威胁。众所周知，自工业革命以来，人类广泛应用水力、电力、核能、自动化和高速运输工具等现代科技。他们在创造了巨大物质财富和丰富了人们的生活的同时也给人们的生命和财产安全带来7严重的威胁，并导致大量的意外事故的发生。而这些意外事故“具有四个基本特点：l、造成事故之活动结合法而必要；2、事故发生频繁，每日有之，连续不断；3、肇事之损害异常巨大，受害者众多；4、事故之发生多为高度工业技术缺陷之结果，难以防范，加害人是否具有过失被害人难以证明”⒂。在这种情况下，如仍坚持采取过错责任原则，对受害人来说是极为不公平的，而且也不利于维护社会利益。因此，为维护工人、市民利益，严格责任应运而生了。
从根本上说，严格责任的产生有着广泛而深刻的理论依据。其经济、哲学和法学上的依据分别是凯恩斯经济学、实证主义哲学和社会连带法理学。⒃
二、严格责任的适用范围
相对于过错责任原则，严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本和遏止侵权行为的发生方面也有很好的效果，但严格责任原则是作为过错责任原则的补充才适用，其目的在于补偿受害人所受的损失。因而适用范围是受限制的，只有在法定的情况下才能适用。严格责任适用于哪些范围，取决于各国法的规定。在法国，主要适用于因火的蔓延而产生的侵权责任、因瑕疵产品的行为而产生的侵权责任、因交通事故而产生的侵权责任、因建筑物坍塌而产生的侵权责任以及因动物的行为而产生的侵权责任。在英美等国家，主要适用于“因逃逸而引起损害的物”、危险物而引起的损害、土地的非自然适用而引起的损害、因火灾而引起的损害以及因制定法明确规定而产生的责任。同时包括产品责任。而在我国，学者认为，产品责任、高度危险作业所引起的损害、地面施工所引起的损害、环境污染而引起的损害以及动物引起的损害等适用严格责任。
过错侵权法的未来
－、过错侵权法的危机论调
在现代侵权法中，尚没人论及对世纪过错侵权责任原则的消失问题，但是，许多法学家论及了此原则在20世纪的衰败问题。这些学者认为，19世纪是过错侵权责任的世纪，随着产生此种原则的各种社会条件的相继消失，过错侵权责任已经退居次要地位，严格责任、责任保险和社会保障制度的存在和广泛应用使过错侵权责任原则适用领域和范围大大缩减。于是，许多侵权法学家认为，过错侵权责任原则已经衰落，过错侵权法面临着严重的危机。
二、本文的观点
伴随着20世纪的远去、21世纪的来临，我们在对20世纪的过错侵权责任原则予以总结的时候，就会得出这样的结论：过错侵权法危机的论调实在过于危言耸听，整个20世纪，我们发现，过错侵权责任原则的地位并没有动摇过，它仍然被尊崇为现代侵权法的普通法则，仍然在社会生活中起着最为重要的作用。
随着严格责任在20世纪的产生、发展并走向衰落，随着社会保险责任制度的弊端的日益暴露，人们在受害人保护问题上又重新依赖过错侵权责任原则。不仅如此，过错责任原则在20世纪极力扞卫自己在19世纪取得的各种主要领域的同时，在20世纪一直同严格责任和社会保障制度作斗争，并将20世纪70年代前后已被严格责任和社会保障制度侵夺的许多领域重新纳入到自己的领域。可以预料，随着社会保险责任制度的弊端的日益暴露，过错侵权责任原则将在这些传统领域东山再起应该是指日可待的事情。最后，随着20世纪90年代社会经济的发展，过错侵权责任原则在纯经济损失的保护中得到适用，从而其适用范围比19世纪得以拓展，得到了极大的发展。可见，过错侵权责任原则在20世纪并没有失去自己的尊严，仍然在社会生活中具有崇高的地位。因此，我们完全可以说，20世纪也是过错侵权责任原则的世纪，21世纪将同样是过错侵权责任原则的世纪！