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探析外资银行入股中资银行的法律问题

　　摘要：外资银行入股中资银行，是在二十多年来中国银行业持续转型的历史背景下开展的。这场巨大的历史变革一直是由中国政府推动的，由于中国市民社会的不足，中国国有商业银行不能依靠自身建立一套符合市场经济要求的内部管理体制，为此，中国政府引入了境外的战略投资者，以期改善中国金融市场的竞争状况。在这个过程中，加强法律监管成为中国政府的一项无比重要而又十分紧迫的任务。

关键词：改革；转型；法律监管；外资银行入股
　　一、中资银行的改革与外资银行在中国的发展
　　20世纪80年代以后，中国开始逐步建立现代金融体系与现代金融制度的进程，一方面，商业银行体系逐步建立并完善，大型国有银行不断上市，另一方面，银行业的对外开放进程也在不断深化。1979年中国政府允许外资金融机构①设立代表处为标志，日本输出银行被首家获准在我国设立代表机构，拉开了中国金融业对外开放的序幕。截至2005年8月外资银行资产已达815亿美元。随着2０06年12月中国兑现加入ＷＴＯ承诺全面开放银行业，中国金融开放的步伐急剧加快。一方面几大国有商业银行加紧股份制改革和上市，另一方面外资金融机构纷纷以战略投资者身份进入中国银行业，参股、控股中资银行已成为外资占领中国市场的重要手段和必然选择。
　　外资银行参股的国内银行选择主要有三类：第一类是股份制商业银行；第二类是城市商业银行；第三类是国有商业银行。继1996年10月光大银行首次引入外资参股后，②我国银行业外资并购活动断断续续持续了十年。2０03年以后，随着我国外资并购相关法规的大量出台和进一步完善，外资并购的对象也从最初的中小银行逐步扩展到较大的股份制银行和主要城市的商业银行以及国有独资银行，外资并购中资银行进入了一个新的阶段。根据中国银监会公布的数字，截至2006年年中，共有18家中资银行引进超过20家境外战略投资者，融资额近2０0亿美元。
　　从理论上说，外资银行进入中国的可选择路径大致有四种：在中国开办独立的分支机构、购买并持有中国国内银行机构的股份、与中方合资建立新的银行、成立外商独资银行。但实际上，外资银行进入中国的主要形式是前两者。截至2005年年底，共有20个国家和地区的71家外国银行在中国设立了238家营业性机构，另有40个国家和地区的173家银行在中国23个城市开设了238家代表处。外资银行在华资产总额845亿美元，占中国银行业金融机构资产总额2％左右，其中在华分支行资产总额795亿美元，占外资银行在华总资产94％。③然而，从2005年开始，外资银行进入中国设立分支行的方式逐渐让位于入股中资银行方式。①在外资入股中国银行业的发展过程中，被入股银行由中小股份制银行和城市商业银行，逐步扩展到国有商业银行，入股比例不断提高，入股步伐不断加快。外资入股中资银行逐渐成为外资进入中国银行业的首选路径。
　　外资银行入股中资银行有利于提高银行自身的资本充足率，降低成本，分散风险、改善银行治理结构、增强业务创新和资产运作能力、提高金融资源的配置效率。但无可否认，外资并购中资银行的负面影响也是巨大的，必须加强对外资入股中资银行的法律监管。
　　二、东道国对外国银行入资本国银行监管和规制的国际经验
　　资格的审查②
　　该项审查是与外资银行市场准入的条件相结合的，如美国《国际银行法》对于申请进入美国的申请人，要求其在美国以外是直接从事银行业务的。另外，世界各国或地区的金融监管当局普遍将申请在其境内设立分支机构的外资银行的资信状况作为外资银行市场准入的一个重要条件，只有在资本状况、经营管理水平、经营记录以及在国际银行界的信誉和地位等方面都符合条件的外资银行才能够被批准进入，其目的在于将那些声誉卓越、经营管理完善、综合水平高的外资银行引入本国，从而既能够发挥外资银行对本国经济、金融的促进作用，又可以使本国金融体系的安全和稳定得到有效维护，如新加坡只批准在国际上享有盛名的排名必须位于世界前2０0名的外国银行在其境内设立分支机构。至于申请银行的最低注册资本金和总资产，大多数国家或地区一般对跨国银行设立了有别于国内银行的最低资本金或总资产的标准，如英国1987年《银行法》规定，外国银行在英国经营业务的最低资本要求为5０0万英镑以上的实缴资本，并应当有足以维持业务的净资产、准备金或资金来源。澳大利亚法律规定外资银行的最低注册资本为2 000万澳元。香港地区1986年新《银行法》规定，在港拟设立分支机构的跨国银行的总资产额不得少于140亿美元。美国的法律没有明确外资银行的最低资本限额，但《国际银行法》授权货币监理署有权确定具体数额。最后，东道国监管当局对拟设立外资银行的管理层亦有要求，如欧盟各国要求其境内的外资银行分支机构至少要有两名具有丰富知识和实际经验、有管理决策能力且信誉良好的管理人员进行有效管理，即应当符合“四眼原则”。③德国《银行法》规定，外国银行在德国开设分行不仅要符合国内银行业有关开业资本和负责人资格要求，而且任命的二名负责人中，至少要有一名曾在德国境内的银行有三年以上的工作经验，其他负责人要在国外有三年以上的工作经验，在德国有从事银行业务一年以上的经验。
　　持股比例的限制
　　在美国，外国资本想要收购本国银行、进入美国金融市场必须接受联邦和州监管当局的双重审查，美国《银行控股公司法》规定，超过5％的股份必须得到联邦储备委员会的批准。澳大利亚《银行法》规定，个人或团体持股数量超过银行有选举权股份的10％时，必须经过财政部长的同意，超过15％的，必须经过总督的同意。菲律宾《普通银行法》对于外资银行的直接收购当地金融企业的情形，要求无论如何所有外资实体在一个当地金融企业的持有股份应该保持少数。菲律宾20０0年修订的《普通银行法》还对收购股份的比例及时间段有明确要求：在本法生效后七年内，并根据基于《外国银行解放法》发布的有关准则，货币理事会可以授权任何外国银行在本法生效前可以收购一家银行60％的表决权股份，如果必要可以收购1０0％的表决权股份。在行使前述权利时，货币理事会应该采取必要的措施，确保该被收购银行的70％资产或者资源的控制权一直掌握在至少多数的菲律宾股东手中。
　　范围的限制
　　外资银行市场准入的范围限制包括两个方面：地域范围和业务范围。在各国金融开放的历史进程中，许多国家都采用了该种限制手段。根据美国财政部对国会的报告，1979年在所调查的100多个国家中，有20％的国家对外资银行市场准入的地域进行限制。有的国家和地区将外资银行限制在首都和一些大城市，如泰国曾规定外资银行只能在曼谷开设分行。有的国家和地区则规定外资银行只能在指定的地区设立分支机构。关于业务范围的限制，由于外资银行的资本流动性强给东道国带来的潜在风险性相对较高，如果对外资银行的业务没有任何限制，可能会增加东道国金融业的潜在风险
　　，为此多数国家的法律对外资银行的业务范围都进行了不同程度的限制。例如，美国、日本的法律禁止商业性外资银行从事股票包销业务，还有许多国家和地区对外资银行的本币业务和居民业务施以不同程度的限制。但是，在金融自由化、全球化的趋势下，随着国际银行业的发展和各国银行业竞争能力的增强及金融监管体制的完善，许多国家和地区普遍放宽了对外资银行市场准入的范围限制，如英国、比利时、卢森堡等国家的法律对外资银行的准入范围没有任何限制。
　　反垄断、反限制竞争标准
　　反垄断法是各国规制并购交易对市场竞争影响的最重要的法律根据，为避免外资并购国内企业造成垄断，许多国家都规定，在战略性工业、公用事业、通讯业、金融等领域限制外国资本进入，如巴西、墨西哥、东盟等国家规定，外国资本在上述领域的各类企业中，拥有股份不得超过49％。阿根廷、墨西哥还规定外资公司接管当地企业必须经政府管理部门的事先批准，以保护其国内银行业不受外资的影响。发达国家更是一向重视反垄断问题，尤其在金融领域。各国出于维护社会公共利益及银行业市场竞争的需要，都对跨国银行的并购作了限制性规定，要求银行业的兼并收购必须在反垄断法和竞争法的控制下。美国除《反垄断法》及1933年《证券法》对银行兼并加以限制外，1960年的《银行兼并法》都是关于银行兼并的成文法，指出监管当局应该拒绝批准任何引起垄断、推进集中、促成密谋垄断或企图垄断某一地区银行业务的合并申请。美国1970年的《银行控股公司法》第三节明确规定，联邦储备委员会在审查外国银行或持股公司取得国内银行股份或资产申请时必须考虑以下因素：对美国竞争和资源集中的影响；被并购银行所服务社区的便利与需求；信息披露及外国银行的母国监管制度；申请公司或银行的财务能力和管理能力；反洗钱。英国《竞争法》规定，银行的兼并必须向竞争委员会报告，以便确定其是否违反《竞争法》的规定。英国法律对银行收购中的控股权进行了限制，要求大股东所持有银行的股份不能超过收购后股份总数的30％，如果已经达到30％，不能再向被收购公司的股东收购股份。而且任何股东在某一银行中的控股超过15％的，应当事先获得英格兰银行的同意。　三、中国对外资银行入股中资银行的监管与规制
　　中国对外资银行的市场准入监管是以新设投资监管为主的，在20世纪90年代中期以前，中国政府完全禁止外资金融机构参股中资银行。①90年代中期以来中国政府对外资银行市场准入制度的改革，为外资银行入股中资银行提供了制度框架。从法律性质上看，通过参股形式进入东道国金融市场是外资准入的一种特殊形式，当然也是市场准入法律制度的组成部分。就金融监管法而言，市场准入监管是各国预防金融风险、维护经济安全的第一道防线。通过对入股方主体资格的审查，将不合格、有可能威胁东道国存款人利益以及金融体系稳健运营的投资者拒之门外。这也符合巴塞尔协议的有关规定。
　　2003年12月，中国银监会颁布了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，该《管理办法》共21条，就境外金融机构投资入股中资金融机构所应遵循的原则、入股比例、入股形式、入股条件及其程序都作了明确规定。仅境外金融机构的资格条件一项，就列出了资产规模、信用评级、盈利持续性、资本充足率、内控制度、注册地监管、所在国经济状况等八项具体要求。而且银监会根据金融业风险状况和监管需要，还可以随时调整上述资格条件。在外资入股比例方面，《管理办法》规定：单个境外金融机构向中资金融机构的投资入股比例不得超过20％；多个境外金融机构对非上市中资金融机构入股比例达到或超过25％，对该非上市金融机构按照外资金融机构实施监督管理；多个境外金融机构对上市中资金融机构投资入股比例合计达到或者超过25％的，对该上市金融机构仍按照中资金融机构实施监督管理。
　　《管理办法》在很大程度上确保了通过外国资本改善中资银行经营状况和管理水平的实际效果。但由于有关外资银行法律制度的极不完善，《管理办法》仅属于部门规章，立法层次较低，作出的规定并不完备，并且对中资商业银行股权转让价格、混业经营等问题没有涉及，因此，外资银行入股中资银行的法律监管问题远未解决。
　　目前，中国金融业实行的是分业监管体制，外资银行事实上的混业经营使金融监管体制受到了挑战。在有些金融领域留下监管真空，而一家外资金融机构如果同时经营银行、证券、保险业务，须分别报银监会、证监会、保监会审批，这也不利于外资金融机构的准入。现行的监管体系影响了金融监管的效率。早在2０01年汇丰集团对中资金融机构的入股就对这一问题提出了挑战。②而我国至今仍无相应的法律法规对金融控股公司问题加以监管。
　　此外，境外金融机构投资入股中资银行可能导致的控制及过度集中，排除或限制竞争问题，将会随着实践的发展而凸显出来。在发达的市场经济国家，对外资银行投资入股问题都有着系统、详细的规范，而且这些规范又与外资银行的准入监管制度以及反垄断、反限制竞争等法律法规相结合起来，构成了一套相对完备的金融法律体系。我国目前仅仅出台了一部《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》。《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》考虑到境外投资者的资产及管理内容，却未注意到反垄断和反限制竞争等其他问题。应该采取措施防止境外金融机构投资入股中资银行可能导致的控制及过度集中、排除或限制竞争行为。
　　2０03年底修订的《商业银行法》为混业经营留下了空间。③2006年2月21日，中国银监会公布《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《外资商业银行行政许可事项实施办法》，鼓励外资入股股份制商业银行与城市商业银行，规定非银行金融机构可发起设立商业银行，商业银行可收购地方性信托投资公司等，从而为金融业的混业经营创造了条件。下一步改革的重点，应是在现有金融监管体制之上构建新的一体化混业监管体制。设立一个职权高于银监会、证监会和保监会的金融混业监管职能部门，从法律上确立新的金融监管手段，提高金融监管质量。由行政性监管手段转换为功能性监管手段，加强外资银行监管政策和监管标准的协调，集中收集监管信息，统一调动监管资源。
　　根据中国银监会公布的数据，截至2０06年11月，中国银行业金融机构资产总额达到43．105万亿元，其中，国有商业银行占银行业金融机构的52％。①四大国有商业银行仍然处于寡头垄断状态，牢牢控制着国民经济命脉，其改制的成功与否，以及中国金融业的市场准入问题、公司自治问题、公平的市场法律环境问题以及反垄断问题，仍然是进一步改革的重大障碍。中国的银行业似乎仍然摆脱不了“一放就乱，一抓就死”的怪圈，其原因就在于没有实现真正的政企分开。政府应当将监管的模式从“命令—控制”转移到“成本—效益”分析②上来，加强市场的法治环境建设，做到“放开竞争，严加监管”，以竞争促繁荣，以监管保稳定。
　　四、结语
　　中国政府将境外的战略投资者引入到金融改革的动力中来，试图从内部治理改革推动银行改制，以提高中国金融业的国际竞争力，加快中资金融机构的重组与改造。这不仅要培育一个充满竞争力的金融市场，而且要将原先的国有商业银行培
　　育成为合格的市场主体，同时对金融市场和市场主体进行监管和规制。从这个意义上说，令人担忧的并不是外资进入的多少与外资控股的比例，而是政府的监管力度和控制能力。为此，必须建立一个强有力的主管机关来监控金融安全和执行反垄断法规，而在反垄断法的立法和执法力度上，必须着重于推动中国经济转型和打破旧有的行政经济垄断，③同时对外国投资者予以足够的警惕，以确保国家安全。从这个意义上说，外资银行入股中资银行的法律问题，不是一个部委规章所能解决的问题，也不是一个行业所能解决的问题。④
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