对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析.docx

对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析

　　为维护跨国银行稳健经营、防范行业风险和保护存款人，国际社会作出了很大努力，尤其以巴塞尔委员会最具代表性、《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》、《国际银行监管最低标准》和《对跨国银行有效监管的核心原则》等。1983巴塞尔协议和1992最低标准主要是在母国和东道国之间划分对跨国银行的监管责任，1988巴塞尔协议和1997核心原则主要是为监管提供可资遵循的规则、标准。）。这些努力对加强跨国银行调整和监管发挥了重要作用。但是，由于现行法律监管体制的缺陷，加之金融全球化程度加深、金融创新层出不穷以及先进技术运用于金融交易等所带来的新问题，金融风波跌宕起伏，跨国银行倒闭频繁，给国际金融业乃至整个国际社会造成了极大冲击。本文以颇具代表性的国际商业信贷银行为例证，分析跨国银行法律监管体制存在的弊端。
　　bcci是一家典型的跨国银行。处于该银行顶端的是在卢森堡注册成立的卢森堡持股公司，该公司下设在卢森堡注册成立的国际商业信贷银行和在开曼群岛成立的海外国际商业信贷银行。卢森堡bcci在15个国家中设有47家分行、 两家子行； 海外bcci在28个国家中有63家分行。此外，卢森堡持股公司及其其它附属机构还在约30个国家里开办了225家银行机构，bcci98 ％以上的业务在卢森堡以外进行。
　　一、现行国际银行业法律调整架构的特点
　　广而言之，支配国际银行业法律调整的框架原则有四个：竞相调整、一致调整和东道国调整、母国调整。）。
　　竞相调整是指在法律上通过允许银行、存款人、借款人自由选择适宜的调整机制，导致最能满足上述参与者需要和期望的银行调整机制出现，而竞争的压力会迫使各国立法机构采用最成功的调整模式从而促使国际调整模式趋同。《巴塞尔协议》就包含了这种趋同观念。欧共体建立单一欧洲金融市场计划也明显地体现出这一特征。该计划除设定最低协调标准外，规定在任一成员国批准设立的金融机构有权不经其它成员国批准设立分支机构，其它成员国不能以相同条件下不批准本国金融机构为由拒绝该分支机构的设立，这样如果成员国采取缰硬的规则只会对本国金融机构不利。当然，在竞相调整下亦需通过协议划分金融机构调整监管的责任。
　　然而，竞相调整有其严重缺陷。首先，竞争中产生的调整规则是否符合国际社会最大利益很难定论。例如，母行依法律或商业需要对设在离岸金融中心的海外机构提供支持会导致一国风险转移至另一国，同样母行出了问题也会殃及海外分行。如果风险如此自由地从东道国转换到母国或由母国转移至东道国，一些金融中心明知其调整失败的代价会由他国承担，难免会采用允许风险转移的法律调整架构以吸引国际银行业务。以bcci为例，由于其98％以上的业务在卢森堡之外进行，结果该银行倒闭的代价由卢森堡之外的存款人或存款保险机构承担。换句话说，bcci注册成立地的金融中心在很大程度上没有受到倒闭的影响。其次，由于竞相调整是一些国家以其他国家为代价获得利益从而可能使竞争扭曲，无疑没有太多国家愿意公开接受这样的调整结果。
　　由于上述原因，近年来一致调整原则越来越受到重视。所谓一致调整是指各国采用或制订共同一致的规则对银行业进行调整。1988巴塞尔协议代表着在该领域制订全球一致规则的第一步，同时也标志着巴塞尔委员会原来仅协调各国调整机制而不是谋求制订共同调整规则的初衷改变。然而，一致调整是一回事，监管标准一致是另一回事。正是监管和实施方面的缺陷在bcci倒闭中得到了充分的暴露。
　　东道国调整原则是国际待遇原则在国际银行业法律调整中的运用，它要求特定国家内的所有银行都应平等地接受该国法律的调整。这种机制的优点在于它能够适应国家之间调整规则的多样性和监管标准的差异，但条件是跨国银行母行与其海外机构之间的风险转移能得到制止。为此东道国可能要求外国银行或在当地注册成立法人或提供财产担保以确保东道国行使管辖并排除外国管辖。
　　东道国调整是国际银行的法律调整安排中的一个重要因素，但近年来国际调整架构的重心明显地向母国调整原则转移。1983巴塞尔协议开辟了这一趋势的先河，它规定海外子行清偿性问题是东道国和母国监管当局的共同责任，而不像以前文件那样规定是东道国的责任，同时引入了统一监管原则。1992年巴塞尔委员会发布的《银行监管最低标准》更是规定跨国银行必须接受母国的统一监管。欧共体协调银行业的第二指令也规定主要依赖母国对跨国银行进行调整。
　　母国调整安排所遇到的主要难题是，除非东道国对母国调整监管标准感到满意，否则，它或者不会授权外国银行在其境内经营，或者依国民待遇原则要求外国银行在当地注册或提供财产担保。换个角度来看，如果东道国接受母国调整不力的外国银行在其境内经营，那么国际银行业会面临不稳定的风险。这一问题在bcci倒闭中十分突出。
　　以上四个原则是从不同的角度和层面对国际银行法律调整的框架结构的概括，所以这些原则在一定程度上并不冲突，并可以相互补充。国际银行业现行法律调整受上述原则支配，但这些原则的作用并不是等量齐观的，其中以母国调整为重心，以一致调整为取向，以东道国调整和竞相调整为补充，竞相调整目前仅限于特定区域如欧盟内所采用。具体一些说，撇开一些国家的特殊情况不论，就现行国际银行业法律调整架构的一般状况而言，跨国银行一般主要由母国承担调整和监管责任，由于巴塞尔委员会的努力迎合了国际社会的需要，上述调整和监管所适用的规则主要是广为接受的、趋同一致的规则和标准如巴塞尔委员会的众多协议，在母国监管不力和无一致规则适用等情况下，由东道国监管调整并适用自己的规则，欧盟则借助于竞相调整机制促进域内银行业的调整。这就是现行国际银行业法律调整架构的一般特点，它一方面改进了国际银行业的调整和监管，另一方面这种机制本身存在着严重的缺陷。

　　二、跨国银行法律监管制度的缺陷
　　bcci倒闭暴露出对跨国银行法
　　以进行上述审计。不管审计人员的做法是否与其对股东所负法律义务相符，却不符合现有存款人和潜在存款人的利益，公共政策更使之难以自圆其说。当然，如果银行帐目不进行符合要求的审计的事实一旦公开，银行审计报告就不再是金融市场据以进行信用评估的可靠信息源。对整个银行业来说，没有可靠的金融信息可能引发银行挤提。
　　解决上述问题的有效办法应是将审计人员所负谨慎行事职责扩展至监管当局和存款人，即审计人员对监管当局和存款人亦负有谨慎职责。
　　保护性调整存在的问题
　　1.对外国银行经营采取保护性措施问题。如前所述，如果有关国家认为外国银行在其境内经营不能得到有效监管，这些国家有权取消或限制对外国银行的授权。但是，银行毕竟不同于一般企业，它经营货币和信用，是经济活动的核心，牵一发而动全身，不能象对待一般企业那样随时废止。特别是跨国银行涉及多国，对其采取行动更加困难。所以，实际上许多国家的政策一般是只要能够采取迅速的挽救措施如注入资本、重新委派董事等，并且这些措施能够保护现有存款人和潜在存款人的利益，就尽量避免采取取消或限制授权的做法。英格兰银行总裁在英国财政与公务员委员会做证时，对没有及早对bcci英国分行采取行动提出了以下理由：尽可能使银行维持下去的政策；在英国分行显得经营良好，甚至可能有剩余资产；处理在国外成立的银行有实际困难……；需要在卢森堡法院胜诉；需要说服卢森堡监管当局；担心bcci 在全球的挤提。
　　上述情况表明，既然东道国在实际上不能轻易取消或限制对外国银行的授权，那么对外国银行东道国分行采取保护性措施以保护存款人利益显得十分现实。外国银行的分行不同于子行，它没有独立的法律人格，从法律上说它是它所隶属的银行的一个组成部分。东道国对外国银行分行经营采取保护性措施主要三种方法
　　依靠母国监管来保护东道国存款人利益。 这是现行机制的做法，其主要问题是怎样能够确保母国监管标准的充足性。如前所述，美国对此作出的反映是，立法规定只对接受母国适当机构统一全面监管的银行才授权其经营。但是，怎样认定“接受母国适当机构统一全面监管”，在缺乏监督监管标准的国际机制的情况下仍显困难。
　　东道国要求外国银行通过子行而不是分行形式经营。 如此，外国银行在东道国注册成为独立法人，东道国可以不再依赖母国而自行监管。
　　东道国在外国银行破产时对东道国分行财产采取隔离办法并分配给当地存款人。如美国纽约州银行法第606条规定， 银行监管者关闭外国分行时可以占有该分行财产以及外国母行位于纽约州的财产，分行的存款人和债权人对这些财产有优先权。只有在这些优先权得以清偿之后，剩余财产才能移交给外国银行总部或其清算人。而另一些国家则不同，英国法认为对任何一国分行的财产或债权采取隔离的方法都是不可取的。由此可见，在这一问题上国际社会成员有着截然不同的态度，任何单方面的行动都可能招致其它国家的报复。现在所需要的是对破产采取多边的办法解决，避免在类似bcci破产诉讼中所遇到的法律冲突问题。
　　2.最后救助问题。bcci留下的教训之一是允许没有最后救助的跨国银行经营是危险的。根据布来斯·渥特豪斯的报告，bcci的高级管理层确信，由于该银行没有最后救助的救济而十分脆弱，因而资产负债表不能出现任何问题，也不能出现经营不良的结果。显然正是这种考虑，才使bcci 千方百计地掩盖贷款损失和其它经营亏损。因此，在外国银行通过分行在东道国经营而东道国依赖母国对分行监管的情形下，跨国银行应在成立地国能够获得最后救助东道国在授权外国银行经营时亦应当把行使监管的母国应当有最后救助能力作为一项授权条件。
　　三、国际社会的回应及其评价
　　bcci倒闭在国际社会引起了巨大反响。每当一场重大国际金融风波过后，都会引起对国际金融业监管措施的改进和调整，这次也不例外。bcci倒闭后，国际社会作出了积极的回应，但以笔者之见对其成效尚不能盲目乐观。
　　国际社会的回应
　　1.巴塞尔委员会。bcci倒闭之后，巴塞尔委员会发布了对跨国银行监管的一套新的最低标准。新标准只是原有标准的补充，并不取代原有标准。对新标准可作如下概括：所有的跨国银行集团和跨国银行都应当受到能够行使统一监管的母国当局的监管；银行跨境设立银行设施应当获得东国监管机构和银行或银行集团母国监管机构的事先同意；母国的监管机构有权获得银行或银行集团跨境设立的银行机构的信息； 如果东道国当局确定上述任何一项最低标准没有得到满足，该当局可以采取满足其审慎经营需要的与最低标准一致的限制性措施，包括禁止设立上述银行机构。
　　上述最低标准的核心要求是所有的跨国银行都必须接受能够行使统一监管的母国当局的监管。对这一要求可作如下解释：有关当局必须在统一监管的基础上控制银行的全球业务运作；有关当局能够禁止设立妨碍统一监管的法人结构；有关当局能够制止银行在有嫌疑的国家建立机构。如果上述最低标准不能得到满足， 东道国可以将有关银行逐出国境，也可以在对有关银行实施必要限制的情况下承担起监管这些银行在当地业务的责任。
　　2.欧盟。bcci事件在欧盟内部引起了对监管标准的疑问。因为按照协调银行业务第二指令，在一成员国设立的银行从1993年起自动获得在其它成员国设立分行的权利。按照这种体制，除非有关分行连续不断地在东道国从事犯罪活动，东道国不能限制或终止分行的业务。所以巴塞尔委员会上述驱逐或强制注册的办法在欧盟不能适用。
　　为了解决欧盟内部上述关注的问题，欧盟通过了新修改的统一监管指令以加强统一监管安排。这一指令专门针对bcci事件所暴露出的两大缺陷找出专门解决办法：首先将非银行持股公司纳入调整框架内：其次规定当银行业务主要在母国之外进行时拥有最大业务份额的东道国对行使统一监管承担主要责任。
　　bcci倒闭还促使欧盟通过了存款保险指令，该指令要求母国负责为在欧盟内其他国家设立的分行存款提供保险以激励
　　欧盟各国的监管机构维持严格的监管标准。
　　3.各国的立法反应。bcci事件后许多国家修改原有立法或提出了新的的立法动议。在此我们以英美为例。
　　英国。在bcci事件之后， 英格兰银行对是否要求外国银行在英国注册成立法人问题进行了专门研究。结论认为上述要求会降低银行效率，增加银行业务所需要的资本量，同时能否取得审慎经营的效果亦不确定。不仅如此，强制设立法人的一刀切的做法与欧盟协调银行业第二指令对设立分行的规定相悖，也与服务贸易总协定规定的市场准入的义务相违背。尽管如此，英格兰银行的报告认为，在特殊情况下如果需要将外国银行在英国的经营与该银行在其它地方的劣迹隔离，那么在英国当地注册法人是有用的，也是英格兰银行考虑采用的一种选择。
　　美国。bcci丑闻曝光之前， 美国已经对母国对在美外国银行分行监管不力问题采取了保护措施。纽约州通过财产担保和在破产诉讼中对美国债权人给予优先权来实现这种保护。尽管如此，美国在bcci事件后仍迅速作出回应。主要措施有：①要求外国银行在美国分行必须接受母国全面统一监管；②只有外国银行在美国的子行才能从事吸收小额存款即低于十万美元的存款业务；③加强对外国银行的检查；④对外国银行在美从事经营是否必须采用子行而不是分行的形式继续进行研究。这些措施显示出美国为了保护美国存款人和美国的存款保险基金，越来越不愿意依赖母国对其海外分行的监管。
　　对上述回应的评价
　　对国际社会所作回应作出正确评价的最好方法，是将这些回应与国际银行业存在的监管缺陷作对照考察。如前所述，bcci事件暴露出国际银行业监管的许多缺陷，如母国与东道国监管责任的划分并不总是合理和清楚、跨国银行统一监管没有得到全面严格执行、缺乏监督监管标准充足性的国际机构或机制、银行审计问题、跨国银行在成立地国缺乏最后救助等等。相对于其它缺陷而言，保证跨国银行接受统一监管问题和建立国际机构或机制对监管标准实施监督问题更带有根本性，因为这两个问题是跨国银行的基本问题和基本症结所在：没有统一监管就不可能对跨国银行状况作出恰当的判断，没有对监管标准的监督就不能保证有关国家监管标准的充足性。正是这些问题，对确保国际银行业审慎经营、防范行业风险和保护存款人都有至关重要的作用，而解决这些问题不仅取决于国际社会成员的能力问题，更关系其意愿问题，如前所述，一些国家对国际组织监督监管标准的提议就极力反对。
　　国际社会的回应是否解决了这些问题呢？概括地说，有的问题解决了，但根本问题依旧。上述回应主要进一步强调了监管责任划分及附带措施，但是国际银行业监管中带有根本性问题仍然未能解决。以巴塞尔委员会最低监管标准为例，虽然最低标准强调了母国的统一监管，但对于缺乏监督监管的国际机制、跨国银行不安全的复杂结构等基本症结拿不出对应的有效措施。该最低监管标准的有效实施仍存在两大障碍：首先，有关国家是否真正愿意遵守最低标准。例如，把在监管方面不符合要求的外国银行的分行驱逐出去，对一些国家特别是十国集团以外的非成员国来说，这样做会面临被挤出国际金融中心之列的危险。其次，即便各国愿意遵守最低标准，仍然存在各国当局是否有能力相互监督对方的监管质量的问题。国际社会并未伴随最低标准出现监督监管过程的多边机构或机制，双边安排亦很难对特定国家的监管标准提供足够的信息，巴塞尔框架的致命缺陷依然存在。出现上述障碍的原因是各国利益不一致和跨国银行的复杂性特别是其组织结构的复杂性。再说就监管责任划分本身来说，由于巴塞尔最低标准与欧盟及有关国家的做法存在差异，其执行、实施也存在障碍。毕竟巴塞尔委员会的协议、标准等不是有拘束力的国际条约，其生命力在于能够为国际社会成员广泛采用。除根本性问题外，银行审计、最后援助等问题亦未得到解决。正是因为上述回应仍没有解决bcci事件所暴露出的国际银行业监管存在的根本性缺陷，因此，国际银行业的问题并没有因上述回应而告终。一个极好的例证是在巴塞尔委员会公布最低标准三年之后，英国着名的巴林银行倒闭，这里既有巴林银行内部监督管理和外部审计监督存在的问题，也有新加坡金融监管当局、英国金融监管当局负有的不可推卸的责任。　　韩龙