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南京建邺城镇建设开发集团有限公司（以下简称建邺开发公司）因与林润泉专利侵权纠纷一案

　　江苏省高级人民法院
民事判决书
(20XX)苏民三终字第0142号
上诉人南京建邺城镇建设开发集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区茶南新村拓园13幢48号。
法定代表人吴凯波，该公司董事长。
委托代理人涂勇，上海市光明律师事务所南京分所律师。
委托代理人王燕燕，上海市光明律师事务所南京分所律师。
被上诉人林润泉，男， 1948年1月2日出生，汉族，住北京市朝阳区惠新南里二号院2楼1206号。
委托代理人柏尚春，南京苏高专利事务所专利代理人。
上诉人南京建邺城镇建设开发集团有限公司因与林润泉专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院宁民三初字第099号民事判决，向本院提起上诉。本院于20XX年10月16日立案受理，并依法组成合议庭，于20XX年 11月15日公开开庭进行了审理。建邺开发公司委托代理人涂勇、王燕燕，林润泉的委托代理人柏尚春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审林润泉诉称：林润泉是 号“变压式排风道结构”发明专利的专利权人。20XX年，其发现建邺开发公司在位于南京市建邺区集庆门大街36号工地中所使用的变压式排风道结构产品已落入上述专利的保护范围，且建邺开发公司的使用行为未经合法授权，已构成专利侵权。请求法院依法判令：1、建邺开发公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品； 2、建邺开发公司赔偿其经济损失5万元；3、建邺开发公司承担本案的诉讼费用。
建邺开发公司在一审庭审中答辩称：1、建邺开发公司没有实施侵权行为或使用行为；2、建邺开发公司提供了相应证据证明产品的合法来源，根据有关规定，不应当承担赔偿责任。
一审法院经审理查明：
林润泉为 号“变压式排风道结构”发明专利的专利权人，该专利申请日为2000年12月12日，授权公告日为20XX年2月25日，目前仍合法有效。该专利的独立权利要求为：一种变压式排风道结构，由设置有进气口的气体排放管道、排气导向管和气流变压部件组成，所述排气导向管和气流变压部件均设置在所述气体排放管道的内壁上，所述排气导向管设置在所述气流变压部件对面或侧面处的上述气体排放管道的内壁上，所述排气导向管与所述气流变压部件之间保留有排气空间，所述排气导向管的导流通道与所述气体排放管道上的进气口相连通，其特征在于，所述气流变压部件两侧中的至少一侧，与所述气体排放管道相应一侧的内壁保持有间隙，所述间隙是手能伸进去的间隙。
　　建邺开发公司于1992年3月30日成立，经营范围为房地产开发、经营；建筑材料、装饰材料、金属材料、五金交电、日用百货、办公用品销售等。集庆门跃进村工程项目位于南京市集庆门大街36号，建设单位为建邺开发公司。20XX年9月10日，建邺开发公司与盐城市第七建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同第一部分“协议书”第一条“工程概况”约定：“工程名称：跃进村地块Ⅱ标段03、04栋及地下室、绿地防空地下室；工程地点：集庆门外跃进村；工程内容：土建、水电安装、通风及附属工程”。第二条“工程承包范围”约定： “承包范围：03、04栋土建、水电、通风及附属工程、绿地防空地下室水电、通风工程”。合同第三部分“专用条款”第七条“材料设备供应”条款对相关工程材料设备由发包方或承包方供应没有明确约定。
20XX年9月23日，南京市公证处公证员王挺元、候逸应林润泉申请，在南京市集庆门跃进村建邺开发公司施工现场对现场及房屋的变压式排风道结构进行了取样、拍照，并制作了宁证内经字第70483号公证书公证书所附照片共18张。
各方均一致同意以公证书中所附实物照片为侵权比对对象。从公证书所附照片可见，施工现场的变压式排风道结构为：由设置有进气口的气体排放管道、排气导向管和气流变压部件组成，排气导向管和气流变压部件均安装在气体排放管道的内壁上，两者之间保留有排气空间。排气导向管的导流通道与气体排放管道上的进气口相连通；气流变压部件两侧与气体排放管道相应一侧的内壁保持有手能伸进去的间隙。经比对，被控侵权产品的结构技术特征完全覆盖了涉案专利的独立权利要求。
另查明：1、七建公司与南京华亚环保技术开发有限公司于20XX年6月30日签订了《合同书》，涉及产品名称为变压式排气道，数量138个，单价120元，共计16560元。由华亚公司负责承运并负责指导安装，双方约定质量要求符合国标图集的要求，验收按建工标准要求；2、由建邺开发公司建设的集庆门跃进村工程项目，位于南京市集庆门大街36号，跃进村地块Ⅱ标段03、04栋及地下室、绿地防空地下室已经竣工。
一审的争议焦点是：建邺开发公司在其跃进村工程项目中所安装使用的变压式排风道结构的排风管道是否具有合法来源？
一审法院认为：
经庭审比对，被控侵权产品的结构技术特征完全覆盖了涉案专利的独立权利要求，已经落入涉案专利的保护范围。为证明其有合法来源，建邺开发公司提供的证据1即建邺开发公司与七建公司签订的《建设工程施工合同》，仅能证明建邺开发公司与七建公司就集庆门跃进村项目 03、04栋土建、水电、通风及附属工程、绿地防空地下室水电、通风工程签订了建设工程施工合同这一事实，但该合同中材料设备供应条款对相关工程材料设备由发包方或承包方供应没有明确约定，且建邺开发公司的经营范围内也包含建筑材料的销售，故不能排除其在该项目中自行使用被控侵权产品的可能性。建邺开发公司提供的证据2即七建公司跃进村项目部与华亚公司签订的变压式排气道购销合同，建邺开发公司未提供证据证明华亚公司的自然情况与合同是否实际履行的情况，也不能证明该合同项下的变压式排气道是否实际用于集庆门跃进村项目。据此，一审法院认为，建邺开发公司有义务也有能力对在其建设项目中使用的变压式排气道的来源提供详细、完整的证据，但却消极履行义务，其提供的证据不足以形成证据链，无法证明集庆门跃进村项目现场所使用的变压式排风道结构确系他人承建的事实，也无法证明被控侵权产品具有合法来源。
　　综上，建邺开发公司为生产经营目的，未经许可在其工程项目上安装了落入涉案专利权保护范围的产品且不能提供合法来源，侵犯了林润泉的专利权，应当承担相应的侵权责任。林润泉要求建邺开发公司赔偿五万元，并同意适用法定赔偿。一审法院根据涉案专利的类别、被告侵权行为的性质和情节等因素依法酌情确定赔偿数额。因跃进村项目已经竣工，涉案变压式排风道结构已实际安装并交付使用，予以销毁不利于保护社会公共利益，因此对其销毁侵权产品的诉讼请求，不予支持，但在确定赔偿数额时将上述情况予以综合考虑。据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，作出判决：一、建邺开发公司立即停止侵犯林润泉拥有的　号“变压式排风道结构”发明专利权的行为，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。二、建邺开发公司在判决生效后十五日内赔偿林润泉经济损失50000元。三、驳回林润泉的其他诉讼请求。一审案件诉讼费20XX元，其他费用 200元，共计2210元，由建邺开发公司负担。
建邺开发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决，驳回林润泉的诉讼请求。其上诉理由主要是：
1、建邺开发公司并未侵犯林润泉的专利权。建邺开发公司开发的楼盘中使用的排风道系七建公司购买并安装。建邺开发公司既不是排风道的生产者也不是购买者。建邺开发公司没有义务也没有可能对排风道是否侵犯他人专利权进行审查。建邺开发公司开发楼盘的行为是经营行为，但建邺开发公司经营的是房地产并非排风道，排风道仅是房产中的辅助设施。建邺开发公司使用排风道的行为不构成专利法上的生产经营行为。由于建邺开发公司不是生产者也非购买者，没有关于该产品的说明书，无法分辨楼盘中所使用的排风道是否侵权。
2即使构成侵权，建邺开发公司也不应承担赔偿责任。首先，林润泉未能举证证明建邺开发公司知道排风道系未经专利权人许可而制造和出售的；其次，建邺开发公司提交了与七建公司的施工合同以及七建公司与华亚公司购买变压式排气道的购销合同。这两份合同证明了建邺开发公司所述的侵权产品是七建公司从华亚公司购买并安装的。建邺开发公司即完成了证明产品合法来源的举证义务。林润泉提出购销合同是否履行，华亚公司是否存在，这些都不是建邺开发公司的举证义务；且林润泉也未提供相反证据证明购销合同没有履行。因此林润泉应承担举证不能的不利后果。根据专利法第六十三条第二款的规定，建邺开发公司不应承担赔偿责任。
　　林润泉二审口头答辩称原判认定事实清楚，说理充分，判决正确。建邺开发公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点是：1、建邺开发公司所开发楼盘中安装的被控侵权产品排风道是否侵犯了林润泉的涉案专利权；2、如果构成侵权，建邺开发公司应否承担赔偿责任。
在本院二审中，建邺开发公司提交了以下7份证据：
1、七建公司于20XX年10月27日出具的一份书面“证明”。七建公司在该“证明”中，认可涉案被控侵权排风设施，系由其从华亚公司购买并安装在上述工程项目中。
2、七建公司营业执照副本复印件。用以证明七建公司的自然情况。
3、华亚公司营业执照副本复印件。
4、南京盈良环保工程有限公司营业执照副本复印件。
5、江苏省南京市工商行政管理局名称变更核准通知书复印件。
6、公司变更登记申请书复印件。
以上证据3－6，用以证明华亚公司的自然情况，以及经核准华亚公司名称已变更为南京盈良环保工程有限公司。
7、银行转帐支票存根及收据复印件。用以证明七建公司和华亚公司之间合同的履行情况。
林润泉认为，建邺开发公司提交的上述证据不属于新的证据。合议庭经评议后认为，以上证据系建邺开发公司针对其一审提交的《建设工程施工合同》和《合同书》而提交的补强证据，对本案的审理结果可能产生重要影响，同意纳入二审庭审质证的范围。
在二审庭审质证中，对建邺开发公司二审提供的上述证据，林润泉除对七建公司营业执照副本的真实性没有异议，对关联性有异议外，对其他证据的真实性均有异议。其中，认为七建公司的“证明”没有自然人签名，不具有证明力；华亚公司营业执照副本复印件上的公章很模糊；南京盈良环保工程有限公司营业执照副本复印件和公司变更登记申请书复印件上均同时加盖了两个公司的公章，如果公司已经变更，则华亚公司的公章应已作废；银行转帐支票存根及收据均是复印件，未提供原件，且银行转帐支票存根复印件上的公章是七建公司南京分公司的公章。
对于上述证据的真实性、关联性及相关证明力，本院将在裁判理由中予以综合认定。
鉴于建邺开发公司对被控侵权产品排风道是否构成专利侵权持有异议，二审再次组织双方当事人根据公证书照片所显示的被控侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求进行了比对。经比对，被控侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求相一致。
在二审庭审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
　　本院认为：
经本院再次当庭比对，建邺开发公司开发的涉案楼盘中安装的被控侵权产品排风道，其技术特征完全覆盖了涉案专利的独立权利要求，已经落入了涉案专利权的保护范围。根据专利法的相关规定，建邺开发公司对其专利侵权行为，应当承担相应的民事责任包括赔偿责任。
本案建邺开发公司主张其使用涉案排风道的行为不构成专利法上的生产经营行为，且其已完成了证明涉案产品合法来源的举证义务，不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，建邺开发公司不承担赔偿责任的前提是，其提供的证据须足以证明合法来源成立，即建邺开发公司不仅应当证明相关合同的签订情况，而且还应当证明合同已经得到实际履行。但本案中，建邺开发公司在一、二审中所提供的证据，并不能充分证明其主张成立。建邺开发公司在一审中提供的证据，仅能证明其就涉案工程项目与七建公司签订了《建设工程施工合同》，以及七建公司与华亚公司签订了购买变压式排气道的《合同书》，但建邺开发公司提供的证据不足以形成证据链，无法证明涉案工程项目所使用的变压式排风道结构确系他人承建的事实，也无法证明被控侵权产品具有合法来源。而建邺开发公司在二审中补充提交的证据，即使有关七建公司以及华亚公司主体资格的营业执照副本及相关工商资料可以认定，但七建公司出具的关于被控侵权产品系从华亚公司购买的“证明”，因该证明本身缺乏相关证据予以佐证，故其证明力较弱；而建邺开发公司提供的“银行转帐支票存根及收据”，因未提供原件以供核对，且林润泉对真实性亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予认定。本院认为，从现有证据看，因建邺开发公司提供的一些关键性证据或是证明力较弱，或是真实性不能认定，且难以形成对应关系，故不足以形成完整的证据链，无法证明被控侵权产品具有合法来源。
综上，建邺开发公司为生产经营目的，未经许可在涉案工程项目上安装落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品，且不能提供合法来源，侵犯了林润泉的专利权，一审认定建邺开发公司应当承担相应的民事责任，并适用定额赔偿，判决建邺开发公司承担5万元赔偿责任，并无不当。同时，本院认为，就利益平衡而言，本案由建邺开发公司承担赔偿责任，有利于保护专利权人的权利。建邺开发公司如有新的证据，能够证明被控侵权产品来自第三方，其完全可以直接向第三方追偿。据此，建邺开发公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20XX元，其他诉讼费200元，合计2210元，由建邺开发公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　宋　健
审　判　员　徐美芬
代理审判员　顾　韬
二○○六年十二月十二日书　记　员　黄 茜