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电子书证运用探析
　　提要: 凡以电子技术形成好的以记载或表达的内容、思想来对案例事实起证明作用的,当属电子书证的范畴。电子书证虽然有不同于传统书证的形成方式、存在形式和物质载体,但电子书证并没有因此改变其作为书证的本质,电子书证应当具备书证的所有特点。电子书证作为诉讼证据时必须保持与形成时的电子书证一致的完整性、准确性和真实性。
　　一、电子证据与电子书证的关系辨别
　　何谓电子证据?就其名称而言,目前世界范畴内尚无定论。电子证据在西方国家,有多种说法,如“Electronic Evidence”、“Computer Evidence”、“Computer-based Evidence”等。[1]在我国,对电子证据的提法也并不一致,如将电子证据称为“运算机证据”、“电子数据证据”、“电子数据证据”、“网络证据”等,就其含义而言,也不尽相同。笔者无意在此作累赘式的列法,认同何家弘教授关于电子证据的懂得,即是指“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[2]。从学界对电子证据的命名及定义中,我们可以看出,虽然目前人们对电子证据这一新生事物还持不同看法,但电子证据不同于传统证据这一观点为大多数人所认同。它是以现代新型技术——— “电子”技术为基础而派生出来的以电子形式存在的证据所谓电子技术是指“含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的、或者类似性能的相关技术”。所谓“电子形式”是指利用电子技术形成的、不能被人的视觉或听觉直接感知的、必须借助于一定的载体转换的信息存在形式。按印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定,将电子形式列举为“由介质、磁性物、光学设备、运算机内存或类似设备生成、发送、接收、储备的任一信息的存在形式”。
　　并非所有电子技术形成的电子信息都是电子证据,电子证据作为一种新型的诉讼证据,应当具备诉讼证据的所有特点。从电子技术的角度讲,以电子技术形成的仅仅是某种电子信息;从诉讼的角度讲,以电子技术形成的信息并不等于就是电子证据。只有当这些信息符合证据的特点并用于诉讼案件中证明一定的案件事实时,才具有诉讼证据意义,否则,它不会受到诉讼法律规范的调整和约束,仍旧仅仅是一种信息而已。我国三大诉讼法都将证据定义为“证明案件真实情形的一切事实”,如果说,这一定义是以概括的方式对诉讼证据进行的总体界定的话,那么,电子证据无疑也属于我国诉讼法所确定的证据范畴。在涉及电子技术的案件中,电子信息也是证明该类案件真实情形的事实,电子信息因对这类案件的重要证明作用而成为电子证据。与传统证据相比,电子证据具有以下三个显著特点:其一,极易受到改变和破坏,而且可能不留痕迹。其二,在技术上具有复杂性,可能会涉及由形形色色软硬件组成的运算机系统。其三,储备量极大,可能与大量的无关信息杂存在一起。
　　电子证据不是一种独立存在的新的证据种类。证据间的本质区别反映在对案件事实的证据方式上,而不在其形成方式或存在方式或载体上。电子证据与传统证据的主要区别主要体现在形成方式、存在方式和载体上而不在证明方式上,因而,具有特别的形成方式、存在形式或特别载体的电子证据不应被划分为一种独立存在的证据形式,正如何家弘教授所述“它不是一种独立的证据形式”[3]。从电子技术的角度讲,几乎所有形式都可以被看作是具有特别的形成方式、存在方式或特别的物质载体,这种特别性决定了我们又不能采用对待传统证据的方法来对待电子证据,如加拿大学者加顿所说:“在审判中使用电子证据的最大挑战在于,不能轻易地将其划归传统的证据类型。”[4]
　　以传统的证据形式为基础,电子证据也可以划分为电子物证、电子书证等相应形式。电子物证是指以电子形式记载或反映的物质特点来证明案件事实的证据。如伪造的电子签名、更换的电子图形。依此类推,电子书证是指以电子形式记载的内容来证明案件事实的证据,是以电子的方式记载或表达了的人的意思,且是以电子形式所表达的人的思想来证明案件事实的证据。
　　由以上分析可知,电子证据与电子书证的关系是:电子证据是以电子方式形成的证据的统称,其范畴比电子书证的范畴大,电子证据除包括书证外,还可能有其他电子形式的证据。电子书证是电子证据当中之一种,具有电子证据的一样特点。
　　二、电子书证的范畴界定
　　哪些电子证据属于电子书证?笔者认为,电子书证虽然有不同于传统书证的形成方式、存在形式和物质载体,但电子书证并没有因此而改变了其作为书证的本质,因而,电子书证应当具备书证的所有特点。而书证的本质特点,即对案件事实的证明方式———以记载内容来证明案件事实的特别性是区分电子书证与其他电子证据的关键。从总体上讲,凡是以电子技术形成的以记载或表达的内容、思想来对案件事实起证明作用的,就应当属电子书证范畴。具体来讲,应包括下列四个方面:其一,电报、电传、传真。这些在日常生活中广泛运用的电子形式属于书证范畴已为大家所接受。其二,电子邮件、电子公告、电子数据、电子谈天。这些新型电子形式属于电子书证范畴,也是不难懂得的。其三,各种智能卡、各种电子监控。它们是否属于电子书证的范畴,目前尚有争辩。笔者认为,这些在诉讼中是以其记载的内容来对案件事实起证明作用的,就应纳入电子书证的范畴。如道路治理部门对道路交通实施监控治理时进行的录像,在诉讼中,若提供该录像带记载的内容来证明某人有违反道路的行为时,应当属于电子书证。其四,其他以电子形式表现出来的,以其记载的内容来证明案件事实的证据。上述电子书证作为证据,也应具备书证的其他条件,否则,不能认定为电子书证。如载体的物质性、形成时间的特定性(形成于诉讼之前)等。在诉讼过程中,以电子方式对其他类型证据进行记载形成的电子证据,如以电子方式记载的被告人的供述与辩解、证人证言等,因不具备书证的全部特点而不能认定为电子书证。至于诉讼法对传统书证要求提供原件等一些原有规定,明显已难于适用于这种新生事物。由于这种特别形式的证据显现,我国诉讼法的一些原有规定,应当作相应的调整,对于这种电子书证,何谓原件?如何提供?立法上应重新界定或作特别的规定。
　　三、电子书证与传统书证的关系剖析
　　电子书证是在新的技术条件下产生的新型书证,是对传统书证的变革、拓展与创新。电子书证与传统书证的共同之处就在于:它们都符合书证的构成要件,具有书证的特点;它们对案件事实的证明方式都是相同的,即都是以记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。电子书证与传统书证的主要区别在于:其一,形成过程不同。传统书证的形成过程较为简单,所具有的科技含量较低甚至没有科技含量,如用钢笔或木棍书写而成的书证。电子书证的形成过程则较为复杂,具有较高的科技含量,它主要是由“运算机或类似设备记录而形成的,在形成过程中运算机或类似设备基本上起了一个记录员的作用”。其二,收集过程和方式不同,电子书证形成后,通常储备于运算机系统。对其收集,有一个下载、输出或复制过程,需要收集人具有运算机知识运用和正确操作运算机的能力才能完成。传统书证的收集则较为简单,不需要具备运算机的专业知识即可直接提取。其三,物质载体不同。传统书证的载体一样是日常生活中较为常见的物质材料,如纸张、树皮。而电子书证的载体通常是现代高科技的合成物,如光盘、磁盘等先进材料。其四,出示过程不同。传统书证所记载的内容具有直接感知的特点,它可以直接向法庭出示,法官和双方当事人凭视觉或听觉就可以直接懂得其内容,一样不需要借助其他辅助设备。而电子书证则不具有直接感知的特点,向法庭出示的只是记载了电子书证内容的物质载体,电子书证的内容如要让法官和双方当事人懂得,还必须借助于一定的技术条件和技术设备将电子书证的内容还原或解码才能实现。其五,审查重点不同。在诉讼过程中,法官对传统书证主要审查其收集程序是否合法,签名、盖章是否属实,内容是否被伪造、涂改或增加。法官对电子书证主要审查制作人是否具备制作水平,其制作的技术和设备是否科学、先进,是否存在伪造、篡改的可能。其六,判定伪造的难易程序不同。传统书证如有伪造、涂改等痕迹,一样法官以体会、视觉就可以直接识别,个别情形下,可以采取鉴定的方式。但法官即使是证据专家,也未必是电子专家,电子书证即使有伪造、涂改情形,在其表面不会留下任何痕迹,因而,法官用视觉不能直接识别,只能依靠于技术鉴定。
　　四、电子书证原件与复制件的认定
　　在法律上,为适应最佳证据规则的需要,传统书证有原件与复制件之分。电子书证是否也应有原件与复制件的划分呢?从各国立法看,电子书证也有原件与复制件之分。因为区分电子书证的原件与复制件仍具有重要的法律意义,关系到电子书证的举证责任和可采性等重大问题,如果电子书证是原件,则无需证明即具可采性,如果电子书证是复制件,则需要当事人自认或需要提供证据证明复制件的真实性,否则,不具有可采性。与传统书证相比,电子书证有两个明显不同于传统书证的特点:其一,存在环节的多样性。电子书证自形成后,可能存在传递、储备、显现等多个环节,这些环节上,电子书证均存在。其二,准确性。由于运算机系统的完整性和精确性,在不同环节上存在的电子书证具有相同性。正是由于这两个特点,造成了用传统书证原件与复制件的标准来区分电子书证的原件与复制件特别困难,用传统书证的判定标准或方法来区分电子书证的原件与复制件已显得很不科学。
　　从各国立法看在电子书证原件与复制件的划分上有以下两种处理方式:其一,扩大对传统书证原件的懂得,将运算机系统储备或输出物均视为原件。如美国《联邦证据规则》第1001条第3款规定,原件是指该文件或录音本身,“或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本”。“如果数据储存在运算机或类似装置里,则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物,均为原件。”[5]其二,并不明确划分原件与复制件,而是采取论证运算机系统完整性的方式来决定电子书证是否可采。如加拿大对最佳证据规则适用的规定,其《统一电子证据法》第4条对电子书证适用最佳证据规则的问题作了转换式的规定,即不要求提供原件,而是对电子书证形成的运算机系统的完整性进行证明;在任何法律程序中,如果最佳证据规则可适用于某一电子记录,则通过证明如下电子记录系统———其中记录或储备有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或储备的那一电子系统———的完整性,最佳证据规则即告满足;如果明显地、一贯地运用、依靠或使用同一打印输出形式的电子记录,作为记录或储备在该打印输出中的信息的记录,则在任何法律程序中,该电子记录是符合最佳证据规则的记录。按对该条的注释,“一样来讲,最佳证据规则要求记录的提议者应当提出原始的记录,或者提出能够找到的最接近于原件的东西。然而,对许多电子记录而言,‘原始的’这一观念不是很容易适用,即便有时就电子记录而言存在原件最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性,因为在原件上进行变造更可能被察觉,……通过提供直接证据来证明被认可的个别记录的完整性,这经常是不可能的,这里就可用系统的可靠性来代替记录的可靠性。”
　　笔者认为,不管是采用哪一种方式,其目的只有一个,即确保电子书证作为诉讼证据时必须保持与形成时的电子书证一致的完整性、准确性和真实性。而对电子书证的“三性”造成影响的有两个原因:一是运算机系统本身的原因,如运算机系统运行状态不正常、运算机系统受到病毒攻击等;二是人为原因,如操作运算机的人操作错误等。如果运算机系统运行正常,且操作正确,通常能保证所传递、储备和输出的电子书证与形成时的电子书证(原件)相同,具备“三性”。因而,如果没有证据证明电子书证在形成后的传递、储备或输出过程中运算机系统存在不正常状态或操作人员操作错误,则应推定传递、储备或输出的电子书证为原件,具有可采性。否则,只能视为复制件而适用复制件的相关规定。