公路工程合同管理公路工程施工监理合同.pptx

1考试题型|1、单选题：20题/20分|2、多选题：20题/40分|3、判断题：10题/10分|4、简答题：2题/10分|5、综合分析题：2题/20分2主主要要参参考考书书目目|1、中华人民共和国合同法；|2、中华人民共和国招投标法；|3、公路工程国内招标文件范本（2003年版），人民交通出版社；|4、公路工程施工监理合同范本（交公路发1997567号）；|5、公路工程施工监理规范（JTJ077-95）；|6、雷俊卿合同管理，人民交通出版社，1999。3第一节有关的基本概念4民事法律关系|民事法律关系，是指由民事法律规范调整的具有民事权利义务内容的社会关系。民事法律关系是由下列要素构成的：5|1、民事法律关系的主体民事法律关系的主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的当事人。|2、民事法律关系的客体民事法律关系的客体，是指当事人之间的权利义务所指向的对象。主要包括：物、行为、智力成果。|3、民事法律关系的内容民事法律关系的内容，是指民事主体之间经国家法律确认的民事权利和民事义务。民事权利是指法律允许为一定民事行为的可能性；民事义务是指按法律或他人的要求为一定民事行为或不为一定民事行为的必要性。6民事主体|民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的公民和法人。|（一）公民（自然人）|（二）法人|（三）其他组织7民事主体（一）公民（自然人）1、公民的法律地位公民是指基于自然状态出生而具有一国国籍的人。根据民法通则的规定，在我国境内的外国人和无国籍人也可以成为我国的民事主体。2、公民的民事权利能力公民的民事权利能力，是指法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格。这种资格是自然人和法人能够从事民事活动，实际取得民事权利、承担民事义务的先决条件。因此，民事权利能力是任何民事主体所必须具有的前提条件；否则，不能成为民事主体。8、公民的民事行为能力公民的民事行为能力，是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的能力。我国民法通则根据公民的不同年龄和智力状况，将公民的民事行为能力分为三种：9|(1)完全民事行为能力18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。|(2)限制民事行为能力10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。10|(3)无民事行为能力不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理进行民事活动。11（二）法人|1、法人的概念|法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人应当具备的条件：(1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。|2、法人的民事权利能力和行为能力法人的民事权利能力，是指法人所享有的参与民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资格。12|法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人依法被撤销、解散、宣告破产或因其他原因终止时消灭。|法人民事权利能力的内容是由法人成立的宗旨和业务范围决定的，并不是无限的或相同的。法人不得进行违背其宗旨和超越其业务范围的活动，在需要超出其原有的业务范围时，应通过法定程序变更。|法人的民事行为能力，是指法人以自己的行为独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的资格。133、法人的种类|(1)企业法人企业法人的特征是以生产经营为其活动内容，实行独立核算、自负盈亏，并向国家纳税的单位。主要包括：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。|(2)非企业法人非企业法人是指不直接从事生产和经营的非营利性社会组织。主要包括：机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。14民事法律行为和代理|（一）民事法律行为1、民事法律行为的概念和特征民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。民事法律行为的特征：（1）民事法律行为以意思表述为构成要素。（2）民事法律行为是能够产生行为人所预期的法律后果的行为。（3）民事法律行为是合法行为。2、民事法律行为的有效条件根据我国民法通则的规定，民事法律行为的有效条件是：(1)行为人具有相应的民事行为能力（）意思表示真实（）不违反法律和社会公共利益15|（二）代理1、代理的概念和特征代理，是指代理人依据被代理人的委托或者法律规定以及人民法院或有关单位指定，以被代理人的名义，在代理权限内所实施的民事法律行为，而这种行为产生的法律后果直接由被代理人承受。|代理的特征：（1）代理行为具有法律意义的行为即代理人的活动能够为被代理人与第三人之间引起一定的民事权利和民事义务关系的确立、变更或者终止。（2）代理人以被代理人的名义进行代理活动（3）代理人在代理权限范围内独立进行的意思表示（4）代理行为产生的民事权利和义务直接由被代理人承担16|2、代理的种类根据民法通则的规定，代理分为：（1）委托代理委托代理是指代理人根据被代理人的委托授权而进行的代理。委托代理以委托授权为基础，是一种单方法律行为，只需要被代理人一方的意思表示，就能发生授权的效力。（2）法定代理法定代理是指代理人根据法律的直接规定而产生的代理。它主要适用于被代理人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的情况。（3）指定代理指定代理是指代理人根据人民法院或者有关机关的指定行为而产生的代理。17合同概念及特征|一、合同及其法律特征我国民法通则第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。同时规定：“婚姻、收养。监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”18|（二）合同的法律特征：其一，合同是一种民事法律行为。所谓事实行为，是指不以意思表示为要件，并不能产生当事人预期的法律效果的行为。如侵权行为、拾得遗失物等。事实行为并不是法律行为，因此与合同是不同的。其二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。其三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。其四，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。19二、合同法|合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。在我国，合同法归属于民法，不是一个独立的法律部门。20合同的种类|（一）有名合同、无名合同|（二）单务合同、双务合同区分单务合同和双务合同的法律意义在于合同履行中当事人的抗辩权不同。|（三）有偿合同、无偿合同区分有偿合同和无偿合同的法律意义在于当事人的合同责任不同。|（四）要式合同、非要式合同|（五）诺成合同、实践合同区分诺成合同和实践合同，对于判定合同是否成立以及当事人之间的法律关系具有重大意义。|（六）主合同、从合同|一般而言，主合同无效，从合同也无效。21三、合同法的基本原则|(一)平等的原则合同法第三条。|(二)自愿的原则合同法第四条。|(三)公平的原则合同法第五条|(四)诚实信用的原则合同法第六条|(五)守法、不损害社会公共利益的原则合同法第七条22第二节合同的订立|一、合同的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同一般宜采用书面形式。合同法第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”23|二、合同的内容与主要条款根据合同法的规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。|当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。24|三、合同订立的方式合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”|合同的订立，是订立合同的双方当事人作出意思表示并达成一致的一种状态。它描述的是订约双方从接触、洽商直至达成合意的全过程，是动态行为与静态协议的统一体。合同的订立与合同的成立不尽相同。合同的订立与合同的生效不同。合同的订立反映的是当事人的意思自治，是当事人自由协商的结果；而合同的生效反映的是国家通过法律对合同的肯定评价，是法律认可当事人的意思的结果。合同的成立要件：第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对主要条款达成合意。第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。25（一）要约|一、要约的概念和要件要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。二、要约构成要件：（一）要约必须是特定人所为的意思表示（二）要约必须向相对人发出要约的相对人包括特定的人和不特定的人。向不特定的人发出的要约，一般是指向社会公众发出的要约。例如，商店柜台里陈列的标价商品、自动售货机、市内公共交通运输、悬赏广告等。（三）要约必须具有缔结合同的目的凡不具有以自己主动提出订立合同为目的的行为，尽管貌似要约，也不应视为要约。这是要约与要约邀请的主要区别。（四）要约的内容必须确定和完整要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。要约的内容必须完整，是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受要约人的承诺而使合同成立。26要约邀请|所谓要约邀请，又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约。要约邀请只是引诱他人发出要约，实践中，价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请。但商业广告的内容如符合要约的规定，应视为要约。27|2、要约的生效。要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。|3、要约的撤回与撤销。|4、要约的失效。28|3、要约的撤回与撤销。|要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。|要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。|如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人，要约得予撤销。|合同法第19条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。29|4、要约的失效。要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因主要有以下几种：第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。30（二）承诺|一、承诺的概念和要件所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺具备的条件：1.承诺必须由受要约人向要约人作出。2.承诺必须在规定的期限内达到要约人。3.承诺的内容必须与要约的内容一致。4.承诺的方式符合要约的要求。根据我国合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。31|二、承诺的生效|三、承诺撤回所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。32四、合同的成立|（一）合同成立的时间|合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准。|（二）合同成立的地点|承诺生效的地点为合同成立的地点。33格式合同|格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。|采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（39）34五、缔约过失责任|五、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念|缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生于合同订立阶段，它不同于违约责任。承担违约责任的前提是合同已成立并生效。|（二）缔约过失责任的适用根据合同法的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。此外，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。35第三节合同的效力|一、合同效力的概念合同效力，是指合同在法律上的约束力。根据合同法的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。36|二、有效合同（一）有效合同的概念|有效合同，又称为生效合同，是指符合法律规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力的合同。|根据合同法的规定，合同生效应具备以下要件：|1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。|2、意思表示真实。|3、合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益。|4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。|（三）合同生效的时间|依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立有不同情况。|附条件和附期限的合同条件和期限作为合同的附款，是合同的组成部分，属于合同的特别生效要件。37三、无效合同（一）无效合同的概念|无效合同，是指不具备合同有效要件因而在法律上对当事人无约束力的合同。合同无效不同于合同未成立。|（二）无效合同的适用情形|1、有下列情形之一的，合同无效：|（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；|（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；|（3）以合法形式掩盖非法目的；|（4）损害社会公共利益；|（5）违反法律、行政法规的强制性规定。|2、合同中的下列免责条款无效：|（1）造成对方人身伤害的；|（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。|38四、效力待定合同|（一）效力待定合同的概念|效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能生效。|（二）效力待定合同的适用情形|1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。|2、无权代理人以被代理人的名义订立的合同。|3、无处分权人处分他人财产而订立的合同。|即无处分权的人为处分他人的财产而订立的合同。（将租赁物卖出或赠与他人），39|无权代理人签定的合同。指狭义的，指当事人欠缺代理权所签订的合同（表见代理除外）。包括三种情况：没有代理权；超越代理权；代理权消灭以后的无权代理。此类合同经本人（即被代理人）追认的，有效；不追认的，无效。例外情况：表见代理所签订的合同应为有效。A、表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。B、代表行为不适用无权代理的规定。法定代表人即使超越自己的权限的，对方不知情的，合同仍有效。40|相对人享有催告权与撤销权。41五、可变更、可撤销的合同|（一）可变更、可撤销合同的概念|可变更、可撤销合同，是指因意思表示不真实，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。|（二）可变更、可撤销合同的适用情形|1、因重大误解订立的合同。|2、在订立合同时显失公平的合同。|3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。|（三）变更、撤销合同请求权的行使和消灭42|六、合同被确认无效或被撤销的法律后果|1、返还财产（折价补偿）民事责任2、赔偿损失（58条）民事责任（缔约过失责任）3、追缴财产（59条）行政责任：工商行政管理部门没收非法所得，追缴财产。43第四节合同的履行|一、合同的履行原则|（一）全面履行原则|全面履行原则就是合同当事人按照合同关于履行主体、履行标的、数量以及质量、履行时间、履行地点、履行方式、履行费用等内容的约定，全面准确地履行合同义务。全面履行原则包括以下几方面的内容：当事人必须正确地履行合同规定的内容。当事人必须全面履行合同约定的内容。当事人一般应当亲自履行合同。|（二）诚实信用原则44|（二）诚实信用原则|合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行合同应当遵循诚实信用原则。”第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”附随义务。45|二、合同履行中的具体规则|（一）合同条款不明确时的履行规则|合同约定不明的，依照合同法第61和62条规定履行。|（二）政府价格调整时的履行规则|第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”46第三人履行|三、第三人履行在合同成立并生效后，当事人应当按照合同之约定履行自己的义务，但在实践中，债务人往往通过第三人或者由第三人代其履行义务。即第三人履行。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人不履行或不适当履行，如果违反其与债务人间的委托关系，则其应当向债务人承担违反委托合同的违约责任。合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”47四、合同履行中的抗辩权|（一）同时履行抗辩权|（二）先履行抗辩权（不安抗辩权）|先履行抗辩权，又称为不安抗辩权，是指在双务合同中，应先履行债务的一方当事人在有对方当事人（后履行一方）将难以履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同的权利。|（三）后履行抗辩权48|一、同时履行抗辩权概念：同时履行抗辩权，是指在应当同时履行的双务合同中，一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，另一方当事人到履行期时，享有拒绝自己履行的权利。|二、后履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，是同时履行抗辩权。有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，此称为后履行抗辩权。|三、不安抗辩权不安抗辩权，是指双务合同一方当事人依约应先履行其债务，但在履行前，后履行一方难以对待履行时，先履行一方可以暂时中止合同履行的权利。49|履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险主要表现为：1、经营状况严重恶化。2转移财产、抽逃资金，以逃避债务的。3丧失商业信誉的。4、有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形。如：特定物买卖，出卖人将物品卖与他人，买受人可以拒绝先行付款，并可解除合同。50五、合同履行中的债权保全|债权保全，是指为了防止债务人的财产不当减少而允许债权人对债务人的不当行为行使撤销权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现的一种法律制度。|（一）代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。合同法第七十三条规定。根据这一规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：|1债权人对债务人的债权合法。|2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。|3债务人的债权已到期。|4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。51|（二）撤销权|撤销权的概念债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人得请求法院予以撤销的权利。行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果。|合同法第74条第1款规定，债权人可以撤销的债务人的行为，一是放弃到期债权的行为，二是无偿转让财产的行为，三是以明显不合理的低价转让财产的行为。52|撤销权行使的期限撤销权必须在一定的期限内行使|根据我国（合同法）第75条，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。53第五节合同的担保|合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留置、定金。|一、保证（一）保证的概念|保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人应为主合同当事人以外的第三人。54|（二）保证人的资格|具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。|1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。|2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。|企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。55|（三）保证的方式|保证的方式有一般保证和连带责任保证。|1、一般保证。|2、连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。|（四）保证合同|保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。|56|（五）保证责任|1、保证责任的范围|2、保证责任的期间|（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。|（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。|（3）保证人依法就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。|3、保证责任的承担和免除|（六）保证人的权利|1、追偿权。|2、抗辩权。57|二、抵押（一）抵押的概念|（二）抵押物的范围|担保法的规定。|担保法同时也规定了下列财产不得设定抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。|58|（三）抵押合同|抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。|当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。|（四）抵押的效力|抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。|抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。|抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。|抵押权的实现|同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。59|三、质押（一）质押的概念|我国担保法规定的质押包括动产质押和权利质押两种。|（二）动产质押|（三）权利质押60|四、留置（一）留置的概念|（二）留置的成立要件|根据担保法的规定，留置财产应符合以下要件：|1、债权人须已合法地占有债务人的财产。债权人不得通过非法手段占有债务人的财产。|2、该财产须与该合同有关。|3、债务已届清偿期。|4、不违反约定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。61|五、定金（一）定金的概念|（二）定金与预付款|定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主要在于：|1、作用不同。|2、适用对象不同。|3、法律后果不同。|（三）定金合同|定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。62第第六六节节 合合同同的的变变更更、转转让让和和终终止止|一、合同的变更合同变更有狭义和广义之分。在合同法中，合同的变更仅指合同内容的变更。|根据合同法的规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。|63|二、合同的转让合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人。合同转让分为权利转让、义务转让（转移）、权利和义务一并转让（概括转让）。64|（一）权利转让|债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。|债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。|（二）义务转移|债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。|（二）权利义务一并转让|当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。|当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。65|三、合同的权利义务终止|合同的权利义务终止，是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利、义务关系消灭。合同终止的后果是消灭了当事人之间既存的权利义务关系，合同终止同时也使基于该合同的担保及其他权利义务关系一同终止。66|合同终止的法定原因根据合同法第91条关于合同终止的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：|（1）债务已经按照约定履行；|（2）合同解除；|（3）债务互相抵销；|（4）债务人依法将标的物提存；|（5）债权人免除债务；|（6）债权债务同归于一人；|（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。67|抵销债务互相抵销即合同的抵销也是合同终止情形之一。合同的抵销是指合同的双方当事人互为债权人和债务人，各以自已的债权充抵对方的债权的清偿，而在对方的债权范围内相互消灭。所以通过债务的抵销，也可以产生使合同终止的效果。一般来讲，抵消终止合同需具备四个条件：一是双方互相负有相同的义务、互享相同的权利。二是须双方的义务为同一性质，即同类的给付。三是须双方的义务均到履行期。四是债权债务的性质可以抵销。法律规定不能抵销或当事人约定不能抵销的权利义务，不能抵销。68|合同权利义务终止的后果、从权利和从义务一并消灭、后契约义务后合同义务合同的权利义务终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消灭，但在一些合同中，由于原来合同履行的一些特点，当事人的某些义务仍必须履行，这就是合同终止后的义务。合同法第条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”当事人承担这种合同终止后的义务，目的是为了维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜。、合同的权利义务终止不影响和中结算和清理条款的效力因为这些条款本来就是为了合同终止而约定的，因此，它并不因合同终止而失去效力。、负债字据的返还负债字据是债权债务关系的证明。债权债务消灭后，债权人应当将负债字据返还于债务人。债权人如果能够证明字据灭失，不能返还者，应向债务人出具债务消灭字据，此字据并应由公证机关、法院或者其他组织认证。69|合同解除一.合同的解除概念合同的解除是指合同有效成立后，于合同未全部履行前，因当事人一方或双方的意思表示，而使基于合同发生的权利义务关系终止的行为。合同解除适用于有效成立的合同。合同只有在成立以后、履行完毕以前，才能发生合同解除的效力。对于无效和可撤销合同，不发生合同解除，而应由合同法的合同无效或可撤销制度来调整。70|合同解除的种类、协商解除合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，它不是在合同订立时约定解除权，而是通过订立一个新的合同，来消灭原有的合同的效力。但是，协商解除不得违背国家利益和社会公共利益；依法必须获得有关部门批准方能解除的合同，当事人不得擅自协商解除。71|、约定解除。当事人事先在合同中约定解除合同的条件，在合同成立以后，没有履行或者没有完全履行之前，出现了约定的解除合同的条件时，约定的享有解除权的人可以行使解除权，终止合同的权利义务。（第条）72|、合同的法定解除合同成立后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除与协商解除不同，法定解除是单方法律行为，是当事人一方行使法定解除权的结果，在法定解除条件出现时，有解除权的一方可直接行使解除权，将合同解除，不必征得对方同意。而协商解除则是双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。73|法定解除的条件，合同法第条规定了法定解除的条件：第一，因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。|不可抗力的范围，依照我国的现行的法律规定，一般包括自然灾害、政府行为和社会的异常事件三种。自然灾害包括地震、台风、洪水、海啸等；政府行为包括政府当局颁布新的政策、法律、法规和采取新的行政措施而导致合同不能履行；社会异常事件包括政变、暴乱、战争等。74|第二，在履行合同期限届满以前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以立即解除合同。预期违约|第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，债权人有权解除合同。|第四，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合目的，另一方当事人可以解除合同。|第五，法律规定的其他情形。75第七节违约责任一、违约的概念及其行为形态违约，是指合同当事人违反合同约定的义务。凡履行合同义务不符合约定都可称为违约。|预期违约明示毁约（在履行期限届满之前，一方明确表示不履行合同义务）|默示毁约（在履行期限届满之前，一方以自己的行为表明不履行合同义务）|拒绝履行（完全不履行义务）|不履行|根本违约（不履行主要义务，致使不能实现合同目的）|实际违约|不完全履行义务（部分履行）|瑕疵给付（质量不符）|履行时间不当（迟延履行）|不适当履行履行地点不当|履行方式不当|其他不当76|二、违约责任的概念违约责任，在英美法中常被称为违约的补救，是指在合同有效成立后，合同当事人违反合同义务所应承担的民事责任。|三、违约责任的归责原则违约责任的归责原则，是指在追究合同当事人的违约责任中应遵循的基本准则。|严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。合同法第一百零七条、第一百二十一条有规定。由此可见，严格责任原则适用于一般的合同关系中。77|四、承担违约责任的方式根据合同法的规定，当事人承担违约责任的方式主要有：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金制裁、采取其他补救措施等等。|（一）继续履行|（二）采取补救措施|（三）支付违约金|违约金，是指按照当事人的约定或者法律的规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定数额的货币。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”|78|（三）赔偿损失|（四）定金制裁|当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。79|五、违约责任的免除违约责任的免除存在于三种情况：其一，非违约方免于追究；其二，当事人在合同中约定的免责事由出现；其三，发生不可抗力事件。80818283第八节合同的鉴证与公证|鉴证与公证的基本概念84第九节合同纠纷的处理|合同纠纷的处理方式|1、和解|2、调解|3、仲裁|4、诉讼85合同法立法历程|1999年年3月月15日日,九届人大二次九届人大二次会议审议并通过了会议审议并通过了中华人民中华人民共和国合同法共和国合同法，至此一部统，至此一部统一的合同法终于一的合同法终于“千呼万唤始千呼万唤始出来出来”。|这部法律的出台，在我国立法这部法律的出台，在我国立法史上留下可圈可点的一笔。史上留下可圈可点的一笔。|条文多达条文多达428条，借鉴了各国先条，借鉴了各国先进立法经验，在我国现有法律进立法经验，在我国现有法律当中是罕见的。当中是罕见的。86合合同同的的概概念念|合同是平等主体的自合同是平等主体的自然人、法人及其他组然人、法人及其他组织之间设立、变更、织之间设立、变更、终止民事权利义务关终止民事权利义务关系的协议。系的协议。87合合同同的的法法律律特特征征|合同是双方或多方的民事合同是双方或多方的民事行为行为|合同是意思表示一致的民合同是意思表示一致的民事行为事行为|合同以设立、变更或终止合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容民事权利义务关系为内容88合同法的概念|广义：调整合同法律关系广义：调整合同法律关系的法律规范的总称。的法律规范的总称。|狭义：由立法机关通过严狭义：由立法机关通过严谨的立法技术创制的、具有谨的立法技术创制的、具有系统性和科学性的、以合同系统性和科学性的、以合同法命名的基本法，可以称为法命名的基本法，可以称为合同法典。合同法典。89调整对象和范围|合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。|合同法只调整民事法律关系中的财产关系。90合合同同法法的的本本质质和和地地位位|本质上是财产流转关系的法律本质上是财产流转关系的法律规范规范|合同法是民法体系中的单行法合同法是民法体系中的单行法|其作用主要表现为：其作用主要表现为：|1、保护合同当事人的合法、保护合同当事人的合法权益权益|2、维护社会经济秩序、维护社会经济秩序|3、促进社会主义现代化建、促进社会主义现代化建设设 91合合同同法法的的基基本本原原则则|平等原则（第三条）平等原则（第三条）|自愿原则（第四条）自愿原则（第四条）|公平原则（第五条）公平原则（第五条）|诚实信用原则