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包装物广告新旧法衔接问题探析
　　随着新《广告法》于9月1日施行，执法实践中包装物广告的问题日益突出，如旧包装里含有新法禁止的广告内容如何处理？销售者在违法包装物广告中承担什么责任？包装物广告由何地广告监管机关处理才既体现法律精神又符合执法实际？带着这些问题，结合近期案件办理情况，笔者对包装物广告新旧法衔接中的相关问题进行分析，不当之处敬请批评指正。

包装物广告范围的界定
　　《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）规定：“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”
　　《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》（工商广字〔1996〕第319号）中指出：“根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”
　　在执法实践中，对“包装物”的界定有不同观点：一种观点认为，包装物仅限商品外包装，不包括标识标注；另一种观点认为包装物不仅包括商品包装、标识标注，还包括裸妆商品附着于产品表面的符合商业广告特征的文字、图形、画面等。如手工创意肥皂，在肥皂表面雕刻宣传商品的广告用语，也可认定为包装物广告。
　　笔者赞同第二种观点。产品本身、标识标注、包装物，无论哪种形式，生产者标注了《产品质量法》第二十六条、第二十七条规定的必须要求标注的事项（产品名、厂名厂址、产品标准、合格证明、规格等级成分、使用期限、相关警示等）以外的文字、图形、画面等，只要其目的是推销商品或服务，均符合商业广告特征，即可认定为包装物广告。如酒瓶上雕刻“酱香经典、酒中极品”，某品牌肥皂上雕刻“品质第一”等，都属于包装物广告。

包装物广告发布时间的界定
　　新《广告法》于9月1日施行后，笔者所在地区部分产品生产厂商纷纷咨询，商品包装物带有符合旧法却违反新法规定的广告内容该如何处理？根据法无溯及力原则，“旧行为”由旧法约束，违法行为发生的时间是关键。在广告活动中，一般情况下，广告发布时间被认定为违法行为发生时间。那么，包装物广告的发布时间以何为标准？实践中有3种观点：一是以产品生产日期为准，二是以产品包装日期为准，三是以产品进入流通领域之时为准。
　　笔者赞同第三种观点，理由是：1.大部分产品生产时广告还未附着，因此第一种观点不成立。2.产品包装之时，相关广告内容已经过设计、制作并包装在产品上，但产品若只在生产线上或仓储、运输等过程中，其广告内容还未发挥推销作用，即不可认定为发布，第二种观点也不成立。3.产品进入流通领域，身份即转化为商品。一般情况下有3个时间点，一是生产者出厂之时，二是销售者进货之时，三是销售者将商品上架之时。笔者认为，从理论上讲第三个时间点即商品上架销售之时是包装物广告的正式发布日期。考虑生产者出厂的物流时间、销售者进货后长时期压库存未上架销售等情况，相关包装物内容未到达特定受众，没有发挥推销商品或服务的作用，不能认定为广告发布。在执法实践中，若上架销售时间难以确定的话，一般以销售者的进货单为依据。
　　因此，在2015年9月1日后上架销售的商品，其包装物违反新《广告法》规定的，应追究法律责任。

包装物广告主体责任的界定
　　近段时间，举报商品包装物广告涉嫌违法的情况有增多的趋势，大部分举报人要求追究销售者的法律责任。根据新《广告法》的规定，违法广告的责任主体有4类：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。为此，笔者尝试结合《广告法》中责任主体的界定，对包装物广告活动中的生产者、销售者进行责任划分。
　　包装物广告发布者究竟是生产者还是销售者？销售者是否应承担发布违法广告的责任？这是界定包装物广告主体责任的关键。实践中可能存在多种情形，如有的销售者为促销商品，自己设计制作包装物并用于商品销售，在这种情况下责任主体是销售者无疑。这里要讨论的是一般情况，即包装、标识上的广告内容由生产者完成的情形。对此问题目前有两种观点：第一种观点认为生产者是包装物广告的广告主，且是有自行发布行为的广告主，包装物广告活动与销售者无关。第二种观点则认为生产者是包装物广告的广告主，生产者委托他人或自行设计、制作，并在产品包装物上张贴了相关广告内容，销售者虽不是传统意义上的广告发布者，但应界定为实际经历了广告发布环节的广告参与者。
　　笔者赞同第二种观点。理由如下：如前文所述，包装物广告的发布时间应确认为商品上架销售之时，此时间由销售者确定。销售者实际从事了发布包装物广告的行为，因此其责任界定应参考新《广告法》规定的广告发布者的责任。这种界定方式也与《产品质量法》关于生产者与销售者责任划分的立法精神一致。《产品质量法》第三十六条规定“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”，可见产品的标识标注并非只是生产者的责任，销售者也应承担相应的审查责任。
　　具体而言广告的真实性由广告主即包装物广告的生产者负责，但根据新《广告法》第五十七条的规定，当包装物广告中出现新法第九条、第十条、第十五条、第二十条、第二十二条、第三十七条、第四十条第一款规定的情形时，从事广告发布的销售者无论主观情形如何，都应承担相应法律责任。其他违法广告情形，销售者在不明知应知的情形下可以免责。
　　综上，包装物广告活动中生产者承担广告主的责任，销售者承担广告发布者的责任。

包装物广告管辖权限的界定
　　根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商总局令第28号）、《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）、《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》（工商广字〔2004〕第163号）的相关规定，包装物广告由广告发布者所在地工商机关管辖，并在立案前报省级工商机关备案。该省级工商机关发现本辖区内有两个以上工商机关对同一广告主的包装物上的违法广告进行查处的，应当予以协调，必要时可指定一地工商机关统一查处。该省级工商机关应当将包装物上含有违法广告的情况通知广告主所在地省级工商机关，并报国家工商总局备案。
　　根据上述规定及前文对包装物广告销售者的责任界定，销售者所在地工商机关有管辖权，立案前要报省级工商机关备案；广告主即生产者由其所在地的省级工商机关处理。这也符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》查处异地广告主、广告经营者有困难，移送所在地处理的精神。
　　在执法实践中，旧《广告法》对负有责任的广告发布者的处罚以广告费用计算，销售者基本不承担包装物广告的广告费用。新《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的责任界定比较明晰。为此，笔者认为尽管生产者（广告主）对广告的真实性负第一责任，但同时应加强销售者（广告发布者）的审查责任，对构成新法第五十七条规定的，如出现使用国旗、国家领导人形象，含有色情、迷信、暴力，损害未成年人健康等明显违法内容的包装物广告，也应根据新法规定实行定额处罚，这样才更符合立法本意。

□江苏省无锡市工商局 缪 恩
来源：中国工商报