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关于“债转股”合同的若干法律问题探讨

　　《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确提出：要“结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景，由于负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题”。“债转股”的思路为法律工作者提出一系列亟待研究的法律问题，这些问题比较集中地反映在“债转股”合同中。
　　一、“债转股”合同的法律含义和后果
　　所谓“债转股”合同一般是指：借款合同的债权人和债务人为改善后者的资产负债结构、促进其发展并切实维护前者的经济利益而达成的将产生于借款合同的债权转换成债务人企业的股权的协议。
　　从合同法的角度分析，“债转股”合同的签订将使产生于借款合同的债关系消灭，并且使一种新的物权关系设立。应当说，这种合同是一种双务的有偿合同，也就是说，原借款合同的债权人以自己的债权为代价向原借款合同的债务人换取其企业的股权。此合同的缔结，一方面，使原债权人有权取得原债务人企业的相应数量股份，并且有义务放弃产生于原借款合同的债权；另一方面，使原债务人有权摆脱产生于原借款合同的债务，并且有义务使原债权人获得自己企业的相应数量股份。
　　借款合同的债权人与债务人之间签订“债转股”合同可以理解为是对原借款合同的更新，这种新合同使原有的钱款借贷关系消灭，代之以债权与股权间的交换关系和新的股份所有权关系。
　　人们还应当从另一个角度注意原债权人与债务人之间关系的变化，即：原有的借贷关系可能因债权人与债务人的身份混同而彻底消灭。我国《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的， 合同的权利义务终止”。因此，如果原债权人直接将自己的债权转换成原债务人企业的股权，尤其是转换成控股权，将会出现身份“混同”之嫌，并可能导致整个原有债关系的消灭。那些打算将自己对同一债务人的部分债权转换成股份或者试图通过债转股取得对债务人企业的控股权的金融机构应当特别注意这一法律后果。从这个意义上讲，债权人先向第三方转让债权并由该第三方实施债转股不失为一种保护自己其他债权的稳妥措施。
　　二、“债转股”合同的性质和特点
　　从法学理论上讲，“债转股”合同属于射幸合同，即：当事人依据对未来的、不确定的获利结果的期望而达成的交易合同。“债转股”合同具有射幸合同的以下四个基本特点
　　1、合同的交易对象是“幸运”，或者说是“希望”。 正如前面所说，“债转股”是在用债权换取股权，实际上，原借款合同的债权人通过缔结此种合同真正想获取的并不是债务人企业的股份，而是想获取在企业扭亏为盈后参加分红或者以较好价格有偿转让所得股份的权利，但是，在“债转股”合同缔结时，这种权利并不实际存在，它只表现为一种希望，并且所希冀的获利结果的大小也是不确定的。
　　2、合同的成立不依交易对象实际出现与否为转移。 “债转股”合同在有关当事人达成合意并且完成必要的物权手续后立即生效，至于上述获利希望是否能够真正实现，即企业是否能够扭亏为盈，则完全不影响合同的效力。
　　3、合同当事人将独自承担较大的交易风险。 同所有的射幸契约一样，对于原借款合同的债权人来说，“债转股”是有很大风险的，例如：在债务人企业破产的情况下，如果说借款合同的债权人还有可能凭籍自己的债权得到50％、30％、10％或者至少1％的清偿的话，那么， 在将债权转换成股权后，作为破产企业的股东则将得不到任何清偿或补偿。除了经营风险外，有关当事人还应当考虑到因国家法规和政策发生变化而产生的合法性风险。
　　4、 当事人在缔结合同时应当完全知晓该合同的风险和交易规则并且自愿承担这种风险。在“债转股”合同缔结前，当事人应当充分了解和分析有关情况和风险，独立作出决策。这种建立在风险意识基础上的自愿性可以只取决于起始意愿，也就是说，缔约人在合同订立时表示愿意承担风险即足矣，合同订立后的反悔是无效的。
　　由于“债转股”合同属于射幸合同，各方当事人应当特别注意它的不确定性以及由此而产生的风险；有关部门也应当严格控制其鼓励适用的范围，加强必要的监督管理；防止出现“一哄而起”的情况。
　　三、“债转股”合同的目的及其合法性
　　“债转股”合同在我国现行的法律中尚找不到专门的调整规范，因而，是一种无名合同，或者说“非典型合同”。对于这种非典型合同”，一方面，应当遵循《合同法》第4条规定的契约自由原则， 充分尊重当事人通过拟定合同条款所表达的意愿，不能因法律未规定“债转股”的合同类型就否认当事人的缔约权和有关合同的合法性；另一方面，又应当特别注意使“债转股”合同条款拟定得符合国家的有关政策和当事人双方的利益，确保其具有基本的合法性。
　　在判断合同的合法性问题上，我国新《合同法》提出了一个非常重要的概念和标准，这就是合同的“目的”。这里所说的“目的”不应简单地理解为当事人订立合同时的主观目标或动机，而应当理解为合同的社会—经济功能或者说合同存在的正当理由。从这种意义上讲，订立“债转股”合同应当以盘活金融机构的不良资产、促进国有企业通过转换经营机制扭亏为盈为其目的。不符合或者不实际符合这一目的的“债转股”合同将可能导致国有资产的流失或者使其面临重大风险，因而不具备基本的合法性要件，根据《合同法》第52条的规定将被认为无效。
　　上述合同目的不仅在“债转股”合同订立时具有重要意义，而且在合同的整个履行过程中同样具有规范意义，也就是说，在合同执行过程中发生的任何使上述合同目的不能实现的事件均可以构成“债转股”合同提前解除的原因。笔者认为，这样的事件应当包括
　　1、在订立合同时， 缔约一方向另一方作出虚假的或不真实的情况介绍，或者隐瞒了自己重大的经营决策或活动；
　　2、在订立合同后，缔约一方不正当地剥夺、 阻碍或者架空另一方依法享有的股东权利，或者不公平地加重另一方的负担；
　　3、在合同订立后，缔约一方向另一方恶意隐瞒企业经营情况、 拒绝或迟延支付另一方应当获得的红利，非法阻碍另一方有偿转让自己的股份，或者无正当理由拒绝按照合同约定受让另一方的股份；
　　4、在合同订立后， 缔约一方拒绝或者拖延为另一方办理股权登记等涉及物权设立与变更的法律手续；
　　5、在合同订立前或者订立后，缔约一方恶意转移财产、 抽逃资金，或者在未取得另一方的必要同意的情况下擅自进行企业的分立和改组；
　　6、在合同执行期间， 出现其他因不可抗力致使合同目的不能实现的事件。
　　可导致“债转股”合同提前解除的事件不限于上述列举事项；当事人在订立合同时可根据
　　合同目的作进一步补充，并将其明确纳入合同条款当中。
　　四、“债转股”合同的物权效力
　　“债转股”合同的特殊性之一就在于：它不仅产生债的效力，而且还产生物权效力，也就是说，它不仅为合同当事人规定相互间的权利和义务，同时也在设立一种其效力超出合同当事人范围以外并要求所有人均予以尊重的物权，即：股份所有权。可以说，“债转股”合同是在将原来只对借款合同的债务人具有约束力的债权转变成对除持股人以外的一切人均具有约束力的物权。
　　“债转股”合同要想产生上述物权效力，只凭合同当事人之间的合意和关于权利义务的约定是远远不够的。就像房屋买卖合同的当事人仅依靠合意和关于权利义务的约定并不能实现该房屋所有权的转移，还必须完成法定的物权登记手续才能使自己的所有权得到全社会的普遍承认并据以对抗第三人一样，“债转股”合同的当事人也必须履行法律为股权设立规定的物权手续。根据《公司法》的规定，新股权的设立必须完成以下手续：经法定验资机构验资并出具证明；向公司登记机关申请进行股权登记；公司向新股东签发出资证明书。 在上述手续履行完毕之前，从债权转换而来的股权将不产生合法的物权效力。
　　应当特别强调的是：合同的债效力与合同的物权效力往往不是同步发生的，债效力可以在合同当事人达成合意后立即产生，物权效力则可能被要求在法定物权登记手续完成后发生。因此，为了确保对合同全面、有效的履行，“债转股”合同应当为整个合同或者为其主要条款附加生效条件，明确规定：只有在完成法定股权登记手续之后，才发生合同更新的效力。同时，合同还应规定：债务人企业有义务尽快地或者在约定的期限内完成法定的股权登记手续；合同可以把不履行或者迟延履行该义务确定为违约事件。
　　五、“债转股”后的股权转让问题
　　“债转股”合同的目的体现在两个方面：第一，盘活金融机构的不良资产；第二，促进国有企业通过转换经营机制扭亏为盈。因此，“债转股”合同也应当考虑在企业扭亏为盈后如何切实维护和实现金融机构的资产权益问题。在考虑这一问题时， 我们又面对以下几个事实：对于金融机构来说，债权转股权只是一种权宜之计，它们很难做到无限期地或者长期地持股；我国《公司法》禁止股东在登记后抽回出资；股东对外转让股份受各种客观条件和市场机制的限制， 即使企业改造成股份有限公司，法人股目前也难以上市流通、实现真正的自由转让。
　　为了全面实现“债转股”合同的目的，笔者认为最好在有关合同中规定：企业在实现扭亏为盈后应当接受或者优先考虑金融机构股东转让股份的要求；通过这种股权受让使金融机构逐渐收回自己的资产，同时也使企业自身的实力不断壮大。金融机构的这种股份转让权同样属于射幸合同调整的范围，也就是说，股份的转让价格不宜以金融机构原享有的债权价值为参照基点，而应当以股份转让时的实际价值或市场定价为基准。
　　黄风