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企业登记管理问题

　　第一节企业登记管理概述
　　一、概念
　　企业登记：为使企业取得合法的主体资格和经营资格，而由特定的国家机关依法对企业设立进行审查，核准，并颁发有关设立证书或记载有关设立事项的行为。分为企业法人登记、营业登记两种。
　　企业法人登记：目的是创设法人，对企业及其事项进行审核，授予其法人资格，并对其组织和存续加以监督管理。
　　营业登记：也叫商业登记、商事登记，其作用是政府承认某项营业及某一商号、行号的合法性，准许其开业，并对其活动进行监督。
　　二、现代企业登记管理制度的由来
　　作为对企业的组织和经营实行间接管理监督的现代企业登记管理制度，是企业摆脱封建设行会的束缚及其对国家政权的依附，得以市场主体的地位从事生产经营，开展平等竞争的产物。
　　1844年英国公司法开始规定公司注册制度；
　　1861年《普通德意志商法典》建立了统一的商事登记制度，规定在地方法院设置商业登记薄，由地方法院办理商业登记；欧陆国家和日本不久均仿效德国，建立起商业登记制度；英美法系国家则由政府主管企业登记注册和工商管理的专门机关，办理相关事宜。
　　三、企业登记的效力
　　关于企业登记设立的两种观点和做法：统一主义和分离主义
　　我国《民法通则》规定企业只有经过核准登记才能取得民事主体资格，但我国目前的企业法律、法规对于企业的设立并没有完全坚持|《民法通则》的规定，而是采用“统一主义”的立法模式，即将营业执照的视为企业取得主体资格和经营权的凭证，弱化核准登记这一功能。“统一主义”的立法模型的形成与我国传统的计划经济体制有关，计划经济体制对企业民事主体资格的赋予采取一种管理型的立法思维，从而将民事主体资格的法律授予与营业资格的政府监管混为一谈。
　　案例：A公司和B公司因为借款而签定借款合同，A是出借方，B是借方。合同到期，B公司不还所借的款项，A遂向法院起诉要求B公司还钱。但是，此时B公司因某些原因被工商局吊销了营业执照，故法院以被告主体不存在为由驳回了A的诉讼请求，A公司却认为B公司虽然被吊销了营业执照，但未清算，也未注销登记，应仍然具有法人资格，其民事主体资格依然存在，并上诉。
　　本案例就涉及营业执照的吊销与企业法人主体资格是否存续的问题，在实践中类似的案例非常多。近年来，这类问题逐渐发展为困惑法院司法活动的普遍性问题，最高法院经济审判庭就曾在2000年以复函、庭务会议的形式反映了对“统一主义”立法思维态度的修正。在实质上肯定了统一主义向分离主义的走向，即将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序，充分肯定《民法通则》的规定，而将来营业执照的签发视为企业取得营业资格的程序，明确企业登记中的核准登记、颁发证照的法律效力。
　　四、企业登记管理的意义
　　1、是国家行使和实现经济管理职能的方式之一；
　　2、是市场准入控制的手段之一；
　　3、有利于维护交易的安全和当事人的合法利益；
　　4、有利于规范企业登记行为。
　　第二节企业的设立、变更、终止
　　一、企业设立的立法原则：
　　许可主义：“核准主义”、“审批主义”，是指设立企业，除了需要符合法律规定的条件外，还需个别报请主管行政机关审核批准方能申请登记成立。
　　准则主义：“登记主义”设立企业不需报有关主管机关批准，只要符合法律规定成立的条件，即可直接向登记主管机关申请登记，经登记机关审查合格后，授予合法主体的资格。
　　特许主义：根据特别法、专门法规或行政命令设立企业，或由国家领导人特许设立企业，所设立的通常是不适用商事企业法的特殊企业。

　　自由主义：法律对企业的设立和经营不予强制性规范，当事人可以自由设立企业及从事经营，无需履行法律上的手续。
　　二、企业的变更
　　有5种情况：
　　1、企业合并：按法律规定或合同约定将两个以上的企业合为一个企业，分为吸收合并、新设合并。吸收合并是指一个企业接纳其他企业加入本企业，加入方解散并取消原企业法人或企业的资格，接纳方存续；新设合并是指一个企业与其他企业合并，成立新的企业，原合并各方解散，取消原企业法人或者法人的资格
　　2、企业分立：指一个企业依法分为两个以上的企业。有两种情况：一种是一个企业分出部分财产和业务另设企业，原企业存续，称为派生分立或存续分立；另一种是公司将全部的财产分别归入两个以上的新设企业，原企业解散，称为新设分立或解散分立。
　　3、增设或撤消分支机构；
　　4、企业组织形式转换：又称企业组织变更，是指企业在存续的情况下，由一种类型的企业变更为其他类型的企业。企业组织形式的转换，毋须对企业进行清算，企业的法律主体资格延续，营业不因转换而停顿。
　　5、业主要登记事项变更：名称、住所、经营范围、法定代表人、股东、发起人、经营方式、注册资本、经营期限的变更等。
　　三、企业的终止
　　指企业的法律主体资格消灭，组织上解散并终止经营活动的行为或事实。
　　企业终止的事由：
　　1、依法被撤消；指批准企业设立的主管机关，企业登记管理机关卫生和环保等各种职能管理机关等依照法律规定，在其职权范围内对某企业作出关闭或终止的决定。
　　2、歇业或自行解；指包括企业因章程中预定的事由而解散，以及由出资者或企业在章程预定的事情由之外作出决定或决议而解散。
　　3、依法宣告破产；人民法院根据破产法，经当事人的申请或依法定职权，宣告达到破产界限的企业破产，自其作出宣告企业破产的裁定，企业即告解散，丧失正常的法律主体资格。
　　、清算和注销
　　清算：指企业解散后，对企业资产和债权债务进行清理处分，了结企业的业务和债务，向出资者或股东分配剩余财产，以终结企业所有法律关系的法律行为。任意清算、法定清算、普通清算、特别清算。
　　注销清算结束后，清算组织或清算人应当制作清算报告，并报送原登记主观机关，办理企业注销登记，经登记机关核准注销登记，法人企业并经过注销公告，企业即告中指或消灭。
　　第三节企业登记管理的相关制度
　　一、企业登记管辖和登记事项
　　1、登记主管机关：工商行政管理机关
　　2、登记管辖：指工商行政管理机关按级别和地域分工负责企业登记管理的制度。我国实行登记主管机关分级管辖基础上的地域性登记管理。
　　3、登记范围：国企、集体、股份合作、联营、有限责任公司、股份有限公司、合伙、个人独资企业、在境内设立的港澳台商投资企业和外商投资企业，
　　实行企业化经营的教科文卫体等事业单位、从事经营活动的科技性社会团体、企业的分支机构、事业单位和科技性社会团体设立的经营单位，外商投资企业办事机构，外国企业常驻代表机构。
　　4、登记事项：企业名称、住所、经营场所、法定代表人、注册资本或出资额、企业类型、经营范围、经营方式、经营期限、有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或名称、分支机构。
　　二、企业登记的类型
　　1、企业设立登记
　　企业名称的预先核准制：实践中，某些规模大，建设周期长的生产经营性企业，往往需要先确定和使用企业名称，如在企业章程、会议记录，筹建中进行必要的民事活动中都要使用企业名称。鉴于此，这些企业就可以在申请设立登记前预先申请企业名称登记注册，登记机关在一定期限内核准，这就是企业名称的预先核准制。
　　2、企业变更登记
　　指因合并、分立而存续企业的登记事项发生变化以及增设或撤销分支机构时所应进行的企业登记。
　　3、企业注销登记
　　指企业解散或终止营业，依法清算完毕后，由登记主管机关办理的消灭企业法律主体资格的登记。
　　4、企业分支机构登记
　　三、企业登记的一般程序：申请受理，核准登记，发给、换发或收缴证照，公告。
　　四、企业登记的监督管理：工商行政管理机关基于企业登记而对企业依法实行的监督管理。经过监督发现从事非法活动的企业，登记主管机关可根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照等处罚。
　　美英的公司登记简况
　　美国：
　　1、国各洲都有自己的公司法，这些公司法的内容基本相同或相近，但在公司设立的条件、登记收费以及对公司其他方面的管理上，有的州宽松，有的州则严格一些。如特拉华州的公司法对公司设立条件等规定的最为宽松，许多人都到那里去注册公司；
　　2、在美国，个人业主制企业可以分为经过注册登记的个人业主制企业和未经登记的个人业主制企业。依照美国的法律观念和制度，从事营利性质的商业活动，是每一个公民天赋的或法定的权力，无需任何行政部门再以企业登记的程序加以确认和限制，任何有经营能力的公民个人都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，取得合法收益。故，各州均无专门的个人业主立法，对个人业主企业主要是通过联邦和州的宪法，以及税收、信贷、专卖、合同、破产等方面的法律加以规范。
　　英国：
　　1、英国公司法规定，依照公司法设立的公司，必须向政府主管部门进行登记。发起人应向政府主管部门提交公司章程、公司细则等法律规定的文件，公司登记机关对申请设立公司的有关文件进行审查，如符合法律规定的条件，即予以办理公司注册登记，发给公司注册登记证书，公司即告成立。
　　2、英国公司法把公司解散称为歇业，且公司资不抵债无偿付能力时，不适用破产法，只能按公司法规定的三种程序终结营业。即自动歇业、强制歇业、法院监督下的歇业。