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浅论我国排污权交易制度的建构论文关键词：排污权交易；总量控制；初始分配 论文摘要：排污权交易是环境保护经济手段的运用，是一种典型的私法手段。排污权交易制度在国际法中发展迅速，并推动了世界各国排污权交易制度的建立、完善和发展。排污权交易制度在我国已有了成功实践，但仍处于起步阶段，建立我国的排污权交易制度实为必要。我国要建立排污权交易制度需合理确定总量控制，进行排污权初始分配，并对政府监管和市场运行进行合理界分。基于上述分析，本文提出了我国排污权交易制度体系建构的设想。 排污权交易，是在污染物排放总量控制的前提下，利用市场机制和环境资源的特有性质，在环境保护主管部门的监督管理下，通过污染者之间交易排污权，实现低成本污染治理，它在控制环境污染方面兼有环境质量保障和成本效率的特点，成为总量控制目标下最具潜力的环境政策。1排污权交易实质是环境容量使用权交易，是环境保护经济手段的运用，是一种典型的私法手段。它以追求最大的成本效益为原则，在价值取向上较好地把握了公平与效益这一对矛盾的平衡，可以刺激环境保护工作的发展。2一、排污权交易制度在我国的实践状况我国关于排污权交易制度的实践主要集中在大气污染和水污染领域。上海市是我国实行排污权交易的先驱，从1987年至今，已有60多家企业开展了排污指标交易，并取得了较好的效果，一些经济效益差、污染严重的企业从经济成本考虑，逐渐让出排污指标、退出了水源保护区，被效益好、污染少的企业取代。为有效控制与削减大气污染的主要因素二氧化硫的排放总量，我国加大了探索排污权交易制度的步伐，1991年国家环保总局将包头、开远、柳州、太原、平顶山等城市作为试点，实施了大气排污交易政策。2001年国家环保总局与美国环境保护基金会签署了“研究如何利用市场手段，帮助地方政府和企业实现国务院制定的污染物排放总量控制目标的合作协议备忘录”，确立了“利用市场机制控制二氧化硫排放的中美合作研究项目”，由美国环保协会提供技术、人员及资金等多方面的支持，在江苏南通与辽宁本溪试点实施该项目。2002年国家环境保护总局又选择在山东、山西、江苏、河南、上海、天津、柳州等七省市开展“二氧化硫排放总量控制及排污交易试点”项目以寻求改善空气质量。我国对排污权交易尚无系统的法律规定，但一些地方法规和行政规章的规定已经涉及到排污权交易问题。1985年上海市为保证自来水水质，上海市人大颁布的上海市黄浦江上游水源保护条例，划定了从淀山湖到龙华港，面积为1058平方公里的上游水源保护区，规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之内，总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让。1994年颁布的上海市环境保护条例明确规定，可以进行排污指标有偿转让。1998年3月国家环保局颁布的水污染物排放许可证管理办法第2l条规定：“水污染物排放指标，可以在本地区的排污单位之间互相调剂。”1998年9月太原市颁布的大气污染物排放总量控制管理办法第21条规定：“总量控制内的指标可以有偿转让。”第24条规定：“排污单位通过治理使大气污染物实际排放量低于政府下达的允许排放量指标的，其剩余的允许排放量指标可以留作本单位发展使用或者转让给其他排污单位。”2000年4月修订的大气污染防治法确立了大气污染物总量控制和大气污染物排放许可证制度，明确了划定大气污染物排放总量控制区，正式核定大气污染物排放总量和核发大气污染物排放许可证。通过上述分析可以看出，我国的排污权交易制度还处于探索中，尚未形成统一的法律制度，但实践中的成功进行，地方立法的零星规定，国家立法关于污染物排放总量和污染物排放许可证制度的确立已经为完整地建构我国排污权交易制度奠定坚实的基础。二、我国排污权交易制度的实施基础总量控制的确定1.总量控制的确定须以一定的环境容量为前提总量控制是指对在一定区域和时间范围内的排污量的总和和一定时间范围内某个企业的排污量之和予以控制。由于环境容量是有一定限度的，超出环境容量的自净能力将会对环境质量造成不良影响，因此，总量控制的确定须以环境容量为上限。 环境容量的确定是和区域划分紧密联系的环境容量的确定须在符合相关国际条约的基础上，在全国范围内统筹规划，以环境要素为单元，把全国作为一个整体，明确各种环境要素的全国总量控制目标，然后根据各环境要素的特征，采取不同的分配原则。对水污染的总量控制，应把流域作为一个整体规定总量控制目标，再以流经行政区域为单位，分配排污指标；对空气污染的总量控制，可以直接以行政区域为单位分配排污指标。值得注意的是，由于我国东部、中部、西部经济发展的不平衡，排污指标的分配，应照顾中西部地区的实际情况，在中西部地区环境容量许可的范围内适当多分一些排污指标，以便不同地区之间进行排污权交易，为中西部地区的经济发展和环境保护以市场手段争取更多资金。初始分配的实施1.确认合法的排污权是初始分配的前提排污权的物权化趋向排污权属于环境资源使用权，即人们对环境容量的使用权，该权利包括利用权、收益权和请求保护权等。4要建立排污权交易法律制度和排污权交易市场，首先必须从法律上确认排污权，只有在法律确认排污权的前提下才能进行排污权交易。排污权是指单位和个人在正常生产和生活中向环境排放污染物的权利。排污权是由国家对环境的所有权派生出来的，是一种他物权。5排污许可证是排污权的公示方式排污权作为所有权的派生，要与环境容量所有权适当分离就须以证券化的形式表现出来，这既是排污权独立于环境容量所有权的象征，也是排污权在市场上流转的象征；既可以此对抗环境容量所有权的代表机关，又可以获得交易相对方的信赖。为了确立可用于排污权交易市场的排污权，应该完善现行法律规定的排污许可证制度，排污许可证应当规定排放污染物的主体、种类、浓度、数量、期限、地点和方式。 初始分配的方式选择在初始分配的方式选择上，有公开拍卖、固定价格出售和免费分配三种方式可供选择。在我国，学者一般坚持两种主张：其一是借鉴美国二氧化硫排污指标交易制度的做法，按照排污企业以往排污的数量按比例无偿分配。但这一做法的不合理之处也是十分明显的，无偿分配方式无疑等同于向排污企业根据以往排污数量的多少发放补贴企业无需生产，将指标出售就可以获得一笔收入。另外，无偿分配指标实质上是对其他试图进入同一生产领域的新企业设立障碍，违反了市场经济的市场主体平等原则。其二是应当有偿分配排污指标，并且采用拍卖的形式进行。以拍卖方式分配排污指标还具有以下优点：公开竞价有助于使排污指标的价格反映其公平市场价值；纠正我国目前排污收费制度的不足收费标准严重偏低，排污费不仅远远低于对环境造成的实际损失，而且也低于企业治理污染设施的运转费用；拍卖所具有的公开性还可以防止私下交易、权钱交易，有效地杜绝腐败现象的发生。6笔者主张按照采用固定价格出售方式，理由在于：免费分配方式不利于企业之间的公平竞争，而拍卖方式则会导致企业之间的过度竞争，污染大户本身大多属于传统产业，本已面临困境，若采用拍卖方式很可能致使企业由于政府分配起点的不公平提前淘汰出局。固定价格出售方式既保证了企业之间在起点上的公平竞争，又能克服公开拍卖和免费分配的弊端，我国应当采用此种分配方式。政府监管和市场运行的合理界分排污权是一种财产权，排污权交易行为是一种民事法律行为，必须遵循民法尤其是合同法的相关规则，而意思自治是民法的基本原则，合同自由是意思自治原则在合同法领域的运用，当然应当是排污权交易必须遵守的一项基本原则。因此，应当允许企业进入市场自由交易排污权，排污权的价格应由市场决定，应当坚持竞争和公开、公平、公正的市场交易规则，应当使排污权交易市场成为排污权交易体系的核心。排污权交易主要通过市场机制对污染物排放权利进行配置，但仍摆脱不了盲目性和滞后性，尤其在排污权交易市场的培育阶段，需要政府“立规则，当裁判。”7政府的职能除包括上文提到的准确确定总量控制目标，并适时作出调整，以适当方式对排污指标进行合理的初始分配，发放和管理排污许可证外，还应当做好调控排污权交易市场工作。排污权交易市场的建立首先在于排污企业切实对排污指标产生需求，即寻求排污权交易主体。为此，政府必须以先进的技术与设备为基础，持续监测企业的排污量，促使企业在获得的排污指标幅度内排污，并在需要时通过市场购买排污指标。而当企业超量排污时，应当严格处罚。排污权交易市场建立及正常运作，有赖于交易规则和管理机构的确立。排污权市场的交易规则主要在于确定交易主体、交易标的、交易范围、交易体系以及相应的处罚措施等。交易市场中的排污权融通公司、排污权承销商、排污权经纪商、排污权投资顾问公司等中介机构需要政府指定专门的部门集中管理。考虑到我国排污权交易制度还刚刚起步，一些重要的交易信息和数据也需要环境管理部门提供，部分排污交易还须经政府环保部门安排进行。8三、我国排污权交易制度的体系建构交易对象排污权交易对象，是指排污权交易制度中法定的进行交易的当事人所排放的问题污染物质。由于企业依照法律规定进行排放的污染物质多种多样，因而决定了享有合法排放污染物质的排污权的范围也十分广泛，凡是已为现代科学技术证明的对水污染和大气污染有害的物质都应成为排污权交易的对象。交易指标用以交易的指标必须是由于企业技术进步而在初始分配范围内节余的富余指标，同时，该企业还应向环保部门提交详细报告论证有持续削减的真实可靠的技术力量。交易的主体排污权交易的主体是指有资格进行排污权买卖的人。排污权交易的主体除了排污者外，政府、社会组织和个人等非排污者同样也应包括其中。政府直接以民事主体的身份购买排污权，调节排污权市场的供求变化，可以避免命令控制模式的僵化；热心公益事业的环保组织和个人，进入排污权交易市场购买排污权，不仅有利于排污权市场的发育，且有利于环保组织和个人参与环保事业积极性的提高。交易期间由于总量控制目标需要依据环境容量的变化适时作出调整，政府发放的排污许可证也应有一定时间段，排污权交易只能在许可证的有效期内进行，超出排污许可证许可的期间进行排污权交易，应是无效交易行为。交易区域排污权交易实施区域越广，越能在更大范围内促进排污权的优化配置，进而节省污染治理成本。我国应建立全国统一的市场，在环境容量可承受的范围内，允许不同地域、不同流域甚至东西部地区进行排污权交易。全国统一市场的形成对于减少政府对排污权市场的不适当干预，人为的操作排污权市场等会起到有效遏制作用。交易方式排污权交易的方式是指排污权交易双方所采取的交易形式。在法律上明确交易方式，有利于排污权交易市场正常化，有利于交易当事人顺利进行交易。对此，可以借鉴美国的做法。美国清洁空气法规定了储蓄和转让交易等交易方式。所谓储蓄，即排污者可以将被分配的年度没有使用完的容许排出量储存起来，以备将来使用。所谓转让交易，即规定排出削减对象设施的指定代表、容许排出量的保有者或其他人之间，可以自由地转让容许排出量，但容许排出量的转让，必须经美国环境保护厅长官对交易当事人双方已签名的转让证明书进行记录后，才发生效力。交易中介机构在实际的排污权交易中客观存在着各种交易成本，如信息成本、谈判成本等，如不能有效地控制这些交易成本，就会抵消企业参与交易可能获得的节约污染治理成本的利益，影响排污权交易市场的正常运行。因此，必须鼓励排污权交易中介机构的设立，其具体业务包括提供交易信息，进行交易经纪，办理排污权的储存、借贷等。交易程序1.申请指排污权出售方与购买方向环保主管部门提出交易的申请，应提供双方的详细情况介绍资料、交易的必要性及可行性说明。 审核排污权交易必须经环保主管部门审核后方可进行。环保主管部门最好在对交易双方有所了解的前提下进行审核，审核包括对交易双方的审核和对交易本身的审核。 协商交易双方就排污交易的交易数量、交易价格、交易时间等具体内容进行协商，达成协议并签订书面合同。 发证交易双方就交易达成的初步协议需上报环保部门审查。若符合要求，环境保护主管部门批准交易协议，给交易双方颁发特殊许可证，监督交易的正常进行、排污交易费用的合理分配使用和交易的环境效益。待交易完成后，收回特殊许可证，变更交易双方的排污权分配，重新纳入排污许可证的日常管理工作中。1吴玲，梁学庆.我国排污权交易制度研究J.东北农业大学学报，2004，.2蔡守秋.排污权交易的法律问题J.河南大学学报，2003，.3曹明德.排污权交易制度探析J.法律科学，2004，.4蒋亚娟.关于设立排污权的立法探讨J.生态经济，2001，.5幸红.排污权交易及其法律规范J.学术研究，2006，.6胡丹缨，詹海平.我国排污权交易制度探析J.甘肃政法成人教育学院学报，2005，.7张曙光.排污权交易：国内环保制度重大创新N.中国环境报，2001一l12.8李华，杜莉.美国排污权交易制度及其对我国的启示J.世界经济文汇，2001，.