商业银行信贷业务风险防范的法律思考.docx

商业银行信贷业务风险防范的法律思考2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织，为中国的商业银行提供了一个发展的好机遇，也使中国商业银行面临了一个生存与发展的新挑战。在这个艰难而又充满希望的世界经济金融竞争中，如何不断发展和完善国有商业银行使其处于不败之地，是商业银行面临的且必须思考的问题。本文拟从司法角度，结合工作实际，谈几点个人粗浅的认识,希望有助于发展和完善银行具体业务的操作。在法治社会的中国，商业银行作为一个特殊的债权人，在信贷业务中，经常需要通过法律途径来维护自己的正当权益。一、由诉讼引发的思考中华人民共和国民事诉讼法第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证”的原则。这意味着，无论是原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人，还是有独立请求权的第三人，都有责任对自己的主张提供证据并加以证明。只有法律规定无须证明的事实，当事人方可不负举证责任。因此银行作为债权人要通过法律途径保护自己的合法权益，就须提供充分有效的合法证据。如果银行不提供证据或提供的证据不充分、甚至无效，那么银行就会面临败诉的风险。有关当事人身份的证据在银行信贷业务中往往会涉及多个当事人，如借款人、保证人、抵押人、代理人等等，这些人在贷款中的地位不是盲目指定的，而是根据其提供的身份证明予以界定的。通过真实有效的身份证明，可以判断当事人的行为能力，从而确认其行为的有效性。以借款人为例，贷款通则第十七条规定，“借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。”可见，只有具有借款资格的借款人才能与银行发生受法律保护的借贷关系。这样，在信贷业务中，作为贷款方的银行必须具有相关当事人的身份证据，首先保证借款人主体资格合法。有关诉讼时效的证据诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。即如果权利人在法律规定的权利行使期限内没有行使权利，那么该权利人丧失请求法院保护其权利的胜诉权。这样银行在起诉时便要提供案件没有超过诉讼时效的证据，否则，法院会依法驳回银行的起诉。一般情况下，借款合同和借据就可以作为诉讼时效的证据。但是在特殊情况下，就需要提供其它相关证据。当银行主张诉讼时效中断时，银行必须提出符合中断情形的证据即权利人主张权利或者义务人同意履行义务的相关证据，这就要求工作人员注意收集并保存相关证据。实践中，银行主张诉讼时效中断的证据一般为“催收通知单”，这就需要保证该“催收通知单”的证据效力。根据最高人民法院法释19997号关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复认为，“，对于超过诉讼时效期间，信用社向 注1：中国工商银行法律事务部、“四五”法制教育宣传读本、P175为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”此作为最高人民法院的司法解释，对同类问题具有普遍适用的效力。因此用来证明诉讼时效中断的“催收通知单”，必须是经过债务人签字或者盖章确认的。有关贷款担保的证据为了保护银行债权，商业银行法规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。担保贷款包括保证贷款、抵押贷款、质押贷款。担保方式不同，法律要求亦不同。但无论是哪一种担保方式，债权人在向担保人主张担保责任时，都要提供相关的证据，以证明担保事实的存在。在银行信贷业务中，最常用的担保方式是抵押担保，对于抵押担保的相关证据，以下侧重从两个方面加以讨论。抵押物的权属证明抵押物权属证明的欠缺，会给抵押人逃脱还款义务留下可趁之机。因此银行在办理抵押贷款时，必须收集有关抵押物权属的证据。抵押物的权属证明一定要合法有效，具有可信的直接证明力。一般来说，这种权属证明都是由有证明该抵押物所有权行为能力的人出具的。实践中借贷双方为了简便贷款程序，往往由抵押人自己出具一份权属证明，内容大致为“证明该抵押物为我所有，在你行抵押贷款。”我认为，这样的证明只能当作是一种权属声明，不能作为权属证据。试想一下，如果任何一个人都可以写一张这样的字条作为权属证明，那么法律上所规定的所有权还有什么意义呢？若诉讼中，第三人对抵押物的所有权提出异议，并提供了充分有效的证据，而银行又无法提供相反的证据，该抵押行为便会因抵押人无权处分抵押物而导致无效。因此抵押物的权属证明也是 注1：中国工商银行法律事务部、“四五”法制教育宣传读本、P244抵押行为有效的关键性证据。如果提供的抵押物权属证明证明该抵押物为第三人所有的，还应具备第三人同意为借款人该笔贷款抵押担保的书面材料，从而防止第三人以自己不知情而借款人无权处分其财产为由，提出抗辩。另外，当抵押物为住宅时，应特别注意该抵押物的所有情况，因为此时往往涉及夫妻共有或家庭共有，尤其2001年颁布的新婚姻法对夫妻财产自有和共有的情形作出了新的规定。这种情形下，债权人取得抵押物所有权的权属证明，要详细具体。如在个人住房贷款中，借款人以其所购买的住房作抵押向银行申请住房按揭贷款，若借款人借款时已婚，但其声称该住房为其个人所有的财产，无须其配偶方同意抵押时，银行工作人员一定要取得有效的相关证据以证明该房屋为其自有，证据必须有其配偶方的签字认可，为保证这一证据的有效性，本人认为最好由公证机关予以公证。2、抵押行为证明根据担保法，采取抵押担保方式的，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。由此，经过抵押人签字确认的抵押合同或带有抵押条款的借款合同，便是抵押行为存在的证据。而抵押登记的相关证明材料是抵押行为存在的更有力的证据。在银行债权的诉讼证据中，大多是以书证为主的，而作为证据的书面材料，要求是非常严格的，有疑义、异议而又无法确定的书面材料，是不被法院采信，不能作为断案的依据，因此银行在签订相关文件时，一定要认真仔细，以保证该文件将来的证据可信性。二、由执行引发的思考根据法律的规定，权利人可以依据有强制执行效力的文书申请人民法院强制执行。实践中，银行债权大都需要进入强制执行程序，由此便产生一些与执行相关的思考。抵押物为动产时的执行企业在银行贷款时，经常会以其自有的机器设备等动产作抵押，而且银行为了保护这种动产抵押，往往依据担保法的规定，办理了动产抵押登记。在实际执行时，这些动产抵押物却很容易折损甚至灭失。动产抵押，是指债务人或者第三人不转移对动产财产的占有，将该财产作为债权的担保。动产最大的特点便是流动性，而这一特点也是动产抵押的不安全因素之一。在动产抵押的强制执行中，基于动产的流动性，一方面该动产因自然磨损而贬值很大，甚至于达到报废；另一方面因抵押值不足，贷款依然无法清偿，而且产生了新的诉讼损失。抵押物为住宅时的执行在信贷业务中，个人贷款大多以个人住宅为抵押，当贷款发生违约需强制执行抵押物时，问题便产生了。中华人民共和国民事诉讼法第二百二十三条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其 注1：中国工商银行风险管理部、资产风险案例选编、P57所扶养家属的生活必需品。由于法律规定必须保留被执行人的生活必需品，而住宅在某种程度上便是人们的生活必需品。如何把握这一执行尺度，便成了贷款保证的关键。实践中，法院通常以抵押物即住宅是被执行人生活必需品为由裁定中止执行直至终结执行，这就使银行本来很安全的贷款成为不良贷款，严重危害了银行的合法利益。另外，由于这种情况的执行很复杂，存在一定难度，而且又没有相关的规定对“生活必需品”加以详细具体的说明，使法院有充分理由不予以受理银行的执行申请。于是当抵押物为住宅时，往往是胜诉后无法执行，最终出现诉讼中胜诉的银行在实际中却败诉的怪现象。为此，在现有法律不完善的情况下，作为贷款方，银行更应该利用法律手段来保护自身的利益。我认为，这种贷款关键是在业务操作过程中确保住宅抵押值充分。在个人贷款业务中，涉及住宅抵押的均规定了一定的抵押率，这不但是对房屋贬值风险的防范，也应是对执行风险的防范。如果房屋实际价值大于抵押值且超过部分充足，那么银行就可以用超过部分购买相应价值的房屋，从而保证抵押还款义务的履行，即以小房换大房的办法。这样，不但可以保留被执行人的生活必需品，而且银行的贷款也可以得到清偿。因司法机关造成的“执行难”“执行难”一直是国有商业银行在取得金融纠纷案件胜诉后，面临的重要问题，国有商业银行在耗费大量人力、物力、财力后，往往面临“输了官司赔钱、赢了官司也赔钱”的局面，这对国有商业银行资产风险管理极为不利。一方面，国有商业银行资产风险案件胜诉后，真正裁决执行的很少，风险仍得不到降低；另一方面，债权人为追索到期债务，诉讼保全追索清偿，资产风险管理的费用大幅度上升，使做为债权人的国有银行处于十分尴尬的境地：对违约者不起诉，害怕失去时效，债权无法保护；提出诉讼，又担心只会加大成本、不见收益。成本与收益不成比例，国有商业银行资产风险管理也就失去将金融纠纷诉诸法律保护的动力。以企业破产为例，破产企业的实有财产价值往往是低于财务报表帐面价值3050左右的价格评估，财产处置后破产企业按支付破产费用、职工工资、社会保险、税金、债务的顺序清偿，一般没有剩余可供偿还债务的资金，在破产案件中，许多国有商业银行资产风险案件的债务受偿率是零。由此可见，尽管国有商业银行胜诉，但资产的风险却因为法院“执行难”无法得以降低，国有商业银行资产风险管理的目的随之落空。然而，如果失去了法律作为最后救助手段，整个银行业务也就无法作到规范化、法制化，国有商业银行资产风险管理就无法再对国有商业银行资产风险进行有效的控制。为此，必须加大法院对案件判决的执行力度，对法院与国有商业银行的合作给予规范引导。 综上所述，在市场经济条件下，信贷风险是国有商业银行的最大经营风险，为了适应法治社会的市场竞争，银行必须增强法律意识，依法合规经营。国有商业银行的信贷风险，客观上虽具有不可避免性，但风险有高低之分和大小之别。只要全社会高度重视，国有商业银行认真对待，并采取切实可行的防范化解措施，真正做到未雨绸缪和防患于未然，就完全可以把风险降到最低的限度。增强法律意识，运用法律手段，是商业银行防范信贷风险的重要保证。建立健全社会法规体系，进一步增强法制观念，逐步形成有法、知法、守法、执法和有法必依、违法必究、执法必严的良好社会经济金融秩序。国有商业银行的信贷资产，毋庸置 注1：中国工商银行风险管理部、资产风险案例选编、P220也是国有资产。司法部门要本着对国有资产安全高度负责的精神，积极配合国有商业银行依法清收企业逃废债贷款，依法维护国有商业银行的合法权益，并及时追缴不法分子套取、诈骗、贪污的贷款，把存量贷款的损失降至最低限度。同时要把新增贷款发放和收回的全过程置于法律的监督与保护之中，并向商业银行提供必要的司法帮助和法律咨询，使其尽快完善信贷风险防范机制，增强其抗风险能力。国有商业银行应主动加强与司法部门的联系，求得理解与支持，依法坚决抵制企业不规范破产行为，有效维护正当权益。对以往企业破产过程中银行有效法律文件不全的贷款，应及时补充完善手续，依法追偿受偿资金，尽量减少贷款损失，提高贷款受偿率。对经营难以为继、有破产迹象的企业，应密切关注动向并提前介入，采取多种措施进行资产保全。同时应增强法制观念，完善贷款合同及抵押、担保、公证等手续，堵塞法律漏洞，防止新增贷款出现法律方面的问题。参考文献：1中国工商银行法律事务部、“四五”法制教育宣传读本、2002年第一版中国工商银行风险管理部、资产风险案例选编、2002年第一版