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88建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置

88建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置（上）朱树英：
      上海市建纬律师事务所主任、高级合伙人，中华全国律师协会民事业务委员会主任暨建筑房地产论坛组织委员会主任，中国房地产业协会法律事务专业委员会主任。
      其他职务与荣誉称号：上海市第十届、第十一届政协常务委员；上海市首届"东方大律师"；全国优秀律师；上海市人民政府政府采购专家库专家；中国土木工程学会招标投标分会常务理事；中国国际经济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员暨专家委员会委员。
一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本征求意见稿）通用条款的主要内容
已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。目前正在各界征求进一步的修改意见。
新版施工合同示范文本的主要内容是：
1. 一般约定
1.1 词语定义
1.2 语言文字
1.3 法律
1.4 合同文件的优先顺序
1.5 图纸和承包人文件
1.6 联络
1.7 权益转让
1.8 严禁贿赂
1.9 化石、文物
1.10 知识产权
2. 发包人
2.1 发包人的一般义务
2.2 现场进入权
2.3 许可或批准
2.4 发包人付款能力证明
2.5 发包人人员和其他承包商
3. 承包人
3.1 承包人的一般义务
3.2 项目经理
3.3 项目经理部
3.4 承包人人员的管理
3.5 承包人现场查勘
3.6 分包
4. 监理人与造价咨询人
4.1 监理人的权利
4.2 监理人员
4.3 监理人的指示
4.4 确定
4.5 造价咨询人
5. 工程材料与设备
5.1 发包人供应材料与设备
5.2 承包人采购材料与设备
5.3 材料与工程设备的接收与拒收
5.4 材料与工程设备的保管与使用
5.5 材料与工程设备的所有权
5.6 交通运输
6. 施工准备
6.1 开工日期
6.2 施工组织设计
6.3 施工准备
6.4 测量放线
7. 进度与工期
7.1 合同进度计划
7.2 合同进度计划的修订
7.3 发包人导致的工期延误
7.4 不可预见事件
7.5 承包人导致的工期延误
7.6 逾期竣工违约金
7.7 暂停施工
7.8 提前竣工
8. 安全文明施工、职业健康和环境保护
8.1 安全文明施工
8.2 员工权利与职业健康
8.3 环境保护
9. 变更
9.1 变更的范围
9.2 提请变更的主体
9.3 变更程序
9.4 变更引起的价格调整
9.5 变更引起的工期调整
接9. 变更
9.6 暂列金额
9.7 暂估价
9.8 计日工
9.9 价格波动引起的调整
9.10 法律变化引起的调整
9.11 承包人的合理化建议
10. 计量与支付
10.1 工程价款的约定
10.2 单价子目的计量
10.3 总价子目的计量
10.4 预付款
10.5 工程进度付款
10.6 质量保证金
11-13. 竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车
11. 竣工结算
11.1 竣工付款申请
11.2 竣工付款证书及支付的时间
12. 试验与检验
12.1 试验
12.2 隐蔽工程验收
12.3 中间验收
13. 竣工验收与工程试车
13.1 竣工验收条件
13.2 竣工验收程序
13.3 竣工日期
13.6 工程试车
13.4 重新试验
13.5 接收与部分工程的接收
13.7 竣工清场与地表还原
14. 缺陷责任与保修责任
14.1 缺陷责任期
14.2 缺陷责任
14.3 保修责任
15. 工程风险与保险
15.1 承包人风险
15.2 发包人风险
15.3 不可抗力
15.4 保险
16. 合同违约
16.1 发包人严重违约
16.2 发包人违约责任的承担
16.3 承包人严重违约
16.4 承包人违约责任的承担
16.5 第三人造成的违约
16.6 继续履行
17. 合同的终止
17.1 当事人约定终止
17.2 因发包人原因导致的合同终止
17.3 因承包人原因导致的合同终止
17.4 因不可抗力导致的合同终止
18. 索赔
18.1 承包人索赔程序
18.2 承包人获得赔付的方式
18.3 发包人索赔的程序
18.4 发包人获得赔付的方式
19. 争议的解决
19.1 和解
19.2 调解
19.3 提请争议评审小组裁定
19.4 仲裁或诉讼
19.5 连续施工
19.6 争议解决条款效力
20. 合同的生效
20.1 一般规定
20.2 附条件生效
20.3 附期限生效
20.4 合同备案
二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置
由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11•15大火致58人死73人伤的两大案例。
（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件
1、从上海11•15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训
2010年11月15日14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。10分钟之后，消防队赶到现场开始救火，经过4个多小时的紧张抢救，当日18时30分，大火基本被扑灭。直至22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受伤。
2010年11月26日，上海市人民检察院第二分院对在上海“11•15”特别重大火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批准逮捕。此后，上海市人民检察院第二分院又依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名“11•15”特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留。
国务院事故调查组认定的五大问题为：
第一，电焊工无特种作业人员资格证上岗作业，严重违反操作规程，且引发大火后逃离事故现场。
第二，装修工程违法层层多次分包，导致安全责任不落实。
第三，施工作业现场管理混乱，安全措施不落实，存在明显的抢工期、抢进度、突击施工行为。
第四，事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料，导致大火迅速蔓延，人员伤亡和财产损失扩大。
第五，有关部门安全监管不力，对停产后复工的建设项目安全管理不到位
二、关于政策走向估计
（三）还需抓紧研究或制定与“国十条”配套的相关政策
1、住房城乡建设部要会同有关部门抓紧制定2010年至2012年保障性住房建设规划。
2、国土等部门要抓紧完善土地招拍挂制度。
3、住房城乡建设部等要抓紧完善房屋租赁管理办法。
4、财政部、税务总局要加快研究制定引导个人合理住房消费和调节个人房产收益税收政策。
5、住房城乡建设部、监察部等部门要研究建立对稳定房价和住房保障工作的考核问责制度。
（四）房地产中长期制度的研究与建立
1、在博鳌论坛上我的发言内容。
2、稳定市场首先要稳定预期。
3、产业政策包含的内容比较宽。
4、房地产的金融政策。
5、宏观调控。