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司法考试卷二答案解析资料仅供参考 司法考试卷二答案解析试 卷 二一、单项选择题1.参考答案D考点 社会主义法治理念、罪刑法定原则、拒不支付劳动报酬罪解析 拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑;公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项分别讨论的都是立法、司法上保障民生，在具体的法律活动中贯彻社会主义法治理念的问题，故说法正确。C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据刑法修正案(八)对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用正确。甲在提起公诉前支付劳动者的报酬，仍应追究刑事责任，只是能够减轻或者免除处罚，D项错误。陷阱提示 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是能够减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。2.参考答案A考点 社会主义法治理念、死刑适用、罪刑相适应原则解析 A项，符合刑法第48条的规定，即如果能够将甲的杀人行为评价为罪行极其严重，就可判处甲死刑;反过来，如果对甲的杀人行为，不能评价为罪行极其严重，就不能判处甲死刑，因此，该说法正确。同时，结合本案来看，甲对毫无过错的恋人连捅十几刀，致乙当场惨死，其行为实际上也是符合罪行极其严重的条件的，这进一步佐证了A项说法的正确性。B项，刑法权威以及社会主义法治权威都不能靠死刑的适用来维护，故该说法错误。C项，刑罚一般预防的功能应该受到一定限制。在公平正义的社会主义法治理念之下，不允许在个人罪不至死的情况下，为达到一般预防的目的，对甲判处死刑。D项，刑罚适用不能不适度考虑民意，可是，不同网民之间的意见并不完全一致和明确，而且易变，因而不能和民意划等号，而且死刑适用事关被告人生命权的剥夺问题，必须慎之又慎，不能由网民的意见所左右，因此，其说法错误。陷阱提示 在犯重罪的场合，对自首的犯罪分子，只是能够从轻或者减轻处罚。换言之，当其行为足以被评价为“罪行极其严重”时，自首、悔罪等法定、酌定情节对量刑的影响极其有限。3.参考答案C考点 罪刑法定原则解析 罪刑法定原则同时约束立法者和司法人员，错误。既然罪刑法定原则约束司法人员，就应该同时约束法官和享有侦查权的侦查人员，因为其行为具有(准)司法性质，错误。罪刑法定原则禁止类推，同时，在形式的意义上，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来，有其确定性。刑法的法源应当是立法机关经过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。杀死奸夫的，能够构成故意杀人罪;父母打骂子女致伤的，能够视情况构成故意伤害罪或者虐待罪。错误。溯及既往之因此被禁止，是因为个人需要法律的指引，需要根据事先公布的法律确定行为的方向。溯及既往的刑法，违反了预测可能性原理，可能使个人无所适从，同时危及法律的安定性。当然，禁止溯及既往也有例外的情况：在法律有变更，新的刑罚比犯罪行为时的法律规定的处罚要轻的情况下，从考虑被告人利益的角度允许新法溯及既往(从旧兼从轻)，因此，不禁止有利于被告人的事后法。正确。4.参考答案C考点 不作为犯解析 A项，武某突然腿抽筋的行为，属于不能预见、不能抗拒的事由，不是由甲引起，也没有其它理由认为甲有作为义务。既然甲没有救助武某的义务，其不救助行为就最多属于应受道义谴责的见死不救行为，绝不能由此推导出其构成不作为的故意杀人罪。因此，甲不构成不作为犯罪。B项，周某在她人拒绝其恋爱请求时，跳河溺亡的，死亡后果应由周某承担，因为乙享有恋爱自由的权利，周某不能强迫她人和自己谈恋爱;乙的拒绝行为，不具有导致她人自杀的一般意义上的危险性，不是产生作为义务的先行行为，不是教唆、帮助周某自杀，更不是逼迫其自杀;周某作为成年人，对于自杀可能引起的后果，应当独立承担全部风险。因此，乙也不构成不作为犯罪。C项，丙将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳，其行为使被害人处于危险境地，因此，其处于必须保障贺某安全的地位。在贺某忽然沉没时，丙因为害怕而离开危险场所，导致贺某溺亡的，丙属于能够履行救助义务，但拒不履行该义务，因而构成犯罪。D项，秦某的“安全带突然松开”致其摔落河中溺亡，属于意外事件，丁不构成犯罪。在D项中，丁某是否有作为义务，很值得讨论。有的人认为，丁邀秦某到风景区漂流，其和秦某就是密切的共同体成员，因此，丁对于处于危险境地的成员有保护、救助义务。紧密共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，可是基于一定事实形成了社会上一般认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。紧密共同体关系能够产生作为义务，在有的国家刑法理论中得到认同，认为危险共同体中的成员，无论其行为是合法(如共同登山、漂流)，还是违法(如共同滥用毒品)，在发现其它成员陷入危险时，都有义务救助。紧密生活共同体独立为一种义务来源，不同于先行行为，后者义务产生的原因在于先行实施的行为所造成的危险状态，可是紧密生活共同体所引起的义务原因在于其共同的生活、危险承担关系。可是，紧密生活共同体的概念，过于含糊，根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪，刑罚处罚范围过大，刑法也可能变得危险，是否将其作为义务来源之一，需要十分慎重。D项中的漂流发生在风景区，景区应该有一定的安全措施，这与真正的野外探险式漂流有所区别。丁与秦某的生命法益并没有处于明显脆弱、危险的状态，二人的结合难以评价为能够产生作为义务的危险共同体。同时，即便认为漂流活动的共同体成员具有相互照顾、救助的义务，也能够认为：因为是“秦某的安全带突然松开致其摔落河中”，事发突然，丁无法履行救助义务，不具有作为可能性，因而不符合不作为犯的成立条件，不构成不作为犯罪。5.参考答案D考点 故意犯罪解析 A项，死亡后果由她人的自杀行为所引起，围观者的行为不能实质地评价为“杀害”行为，同时，既不是教唆她人自杀，也不是帮助她人自杀，不构成犯罪。B项，司机成立交通肇事罪，主观上是过失。有些考生可能认为司机闯红灯应该是故意所为，因此司机应当是故意犯罪。这种看法混淆了刑法上的犯罪故意与违反行政法的“故意”。司机闯红灯虽然是有意识为之，但属于违反行政法的“故意”，而非故意杀人罪的犯罪故意。后者是指明知自己的杀人行为会导致她人死亡结果，希望或放任这种危害结果发生的心态。如果将二者混同，会导致许多交通肇事犯罪都被认定为故意犯罪。这种结论显然不妥当。C项，行为人没有强奸故意，不能成立故意犯罪。有些考生认为，行为人的行为既然违背了妻妹的意愿，就应以强奸罪论处。这种看法属于典型的客观归罪。认定犯罪应当坚持主客观相统一原则。行为人没有强奸故意，不能成立强奸罪。D项，行为人明知她人是吸毒的人，而装作没有看见，从而为她人吸毒提供场所，根据刑法第354条的规定，构成容留她人吸毒罪，主观上至少存在间接故意，故D项正确。陷阱提示 可能引起日常性危险的行为，不能评价为间接故意。例如，交通肇事行为，是一种不被允许的危险，它由每日必须进行的交通行为所引起。基于维持必要社会生活的需要，使用交通工具所带来的危险必须被人们所忍受，人们在日常生活中已学会如何避免、应对这些危险。这种危险在生活领域不是必须被避免的，行为人的行为如果是一些与日常风险有关的，例如，醉酒驾车、超速行驶、为赌气超越她人车辆而有意不保持安全距离行驶，即使行为人对自己行为的反规范性质有明确认识，也不能认为其放任死伤结果的发生，不能评价为故意犯罪。6.参考答案C考点 因果关系解析 作为故意伤害罪实行行为的伤害行为，并非泛指一切有形力，而是有一定的程度要求。甲的行为暴力程度低，没有达到故意伤害罪中足以损害她人生理机能的程度，因而不是故意伤害罪中的实行行为，A项错误。由于甲、乙之间素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实完全无认识，应否定行为人的预见可能性，从而否定罪过，从而确认本案是一起意外事件，故B项错误。C项，从客观上看，甲的行为与结果之间存在因果关系，故说法正确。D项，甲、乙素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实无认识，对死亡结果无预见可能性，从而否定过失责任，故D项错误。7.参考答案B考点 正当防卫解析 刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或者免除处罚。A项，一般人扭送现行犯是法律规定的作为公民权利(义务)的行为，属于法令行为。本项中甲的扭送行为合法，不成立非法拘禁罪，但有可能成立过失致人死亡罪。这表明，即使行为人的行为有法律依据，如果违反了程序或实体规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。B项不成立正当防卫，追赶行为和后果之间无因果关系，损害后果由死者自己的过失行为造成，与乙无关，不需要作为正当防卫来讨论，B项正确。正当防卫行为必须是制止不法侵害所必须的行为，C项丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，要制止不法侵害，有报警等其它方法能够采用。同时，CD项都属于不是防卫财产、人身权利，而是防卫社会秩序的场合，此时，要成立正当防卫必须给予严格限制，一方面，在有其它方法能够使用时，不能采用侵害对方合法财产的方式实施防卫;另一方面，防卫的结局不能造成她人死、伤，故CD项错误。8.参考答案A考点 中止犯、未遂犯解析 有些考生将本题情形误解为“停止重复侵害行为成立中止”的情形。后者要求行为人主观上认为还能够继续实施重复侵害行为，在此认识下放弃侵害行为，当然成立犯罪中止。然而，本题中行为人在主观上已经认为无法达致既遂结果(“你命太大，整不死你，我服气了”)，在此认识下放弃侵害行为，只能是犯罪未遂。在该结局“固定”下来之后，即使甲事后回到现场因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局犯罪中止形态，而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。因此，不能将甲送乙到医院的行为，拔高评价为中止行为，其只能在量刑时作为酌定从轻处罚的量刑情节加以考虑。陷阱提示 犯罪中止的成立条件中，中止的自动性(任意性)是比较重要的知识点。根据多数人所接受的观点，行为人“欲达目的而不能，是犯罪未遂;能达目的而不欲，是犯罪中止”。9.参考答案D考点 共同犯罪解析 甲不满16周岁，不构成抢夺罪，A项正确。在甲实施刑法分则规定的抢夺行为时，乙客观上提供了帮助，二人有抢夺的共同行为，构成共犯，只是甲因为其责任年龄，不被追究刑事责任，但不能否认其行为的客观违法性、社会危害性，乙伙同甲犯罪，二人是抢夺罪的共犯。B项正确。有些考生可能认为A项与B项表述矛盾。实际上，A项中甲不构成“抢夺罪”，是指最终需承担刑事责任的犯罪概念。B项中甲构成抢夺罪共犯，这里的“抢夺罪”是指客观违法形态意义上的犯罪概念。在本题中，是乙为甲的抢夺犯罪提供帮助，其不是抢夺罪的间接正犯，C项错误。D项乙在抢夺罪既遂后抛弃赃物的，不能成立中止。陷阱提示 帮助无刑事责任能力的人实施分则规定的实行行为的，因为正犯行为的客观违法性具备，因此对帮助犯要定罪处罚。可见，共同犯罪的主体并不要求达到刑事责任年龄。是否达到刑事责任年龄只是影响行为人是否承担刑事责任，但并不影响其行为的法益侵害性。10.参考答案B考点 承继(相续)的共犯、刑法的扩大解释解析 A项重伤结果只能由甲负责。B项是对扩大解释方法的运用。另外，根据 5月16日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)第7条第2款的规定，非法种植毒品原植物罪的“种植”，包括“收取种子”行为。因此，乙和黄某之间成立共同犯罪。C项丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其和李某之间事前无通谋关系，不能成立盗窃罪的共犯。私分国有资产罪是纯正的单位犯罪，但只处罚直接负责的主管人员和其它直接责任人员。没有参与决策的普通职工不构成该罪。D项丁单独承担私分国有资产罪的刑事责任，其它取得公共财物的普通职工和丁之间没有共谋关系，不成立共犯。11.参考答案D考点 死刑适用对象的限制解析 刑法第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外，故D项正确。12.参考答案D考点 数罪并罚解析 刑法第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，可是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。甲所犯的走私武器罪、组织她人偷越国境罪、骗取出口退税罪分别被判处 、 、 有期徒刑，其总和刑期是39年，对其决定执行的刑期不能超过25年，故A项错误。数罪中判处种类不同的附加刑的，应当分别执行。甲因组织她人偷越国境被并处没收财产5万元，因骗取出口退税被并处罚金20万元，对其应分别执行没收财产5万元，执行罚金20万元，而不能合并执行罚金25万元，故B项错误。数罪中判有种类相同的附加刑的，合并执行。甲因走私武器被剥夺政治权利5年，因组织她人偷越国境被剥夺政治权利3年，数罪并罚应当剥夺政治权利8年，故C项错误。D项法院决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年正确。陷阱提示 判决宣告以前一人犯数罪，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。数罪中判处种类不同的附加刑的，应当分别执行。没收财产和罚金属于不同种类的罚金刑，不能合并执行;罪犯犯不同的罪均被剥夺政治权利的，该刑罚只能“合并执行”，而不能“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行”，即不能适用主刑的“限制加重原则”。13.参考答案D考点 刑罚权解析 广义上的刑罚裁量权(量刑、减刑及假释的裁量权、死刑核准权)由法院行使。刑法第63条规定，犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，可在法定刑以下判处刑罚。刑法第81条第1款规定，被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经最高人民法院核准，实际执行未达 的，能够假释。刑法第50条第1款规定，在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。刑法第87条第(4)项规定，犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准。这是因为对犯罪的追诉，是启动刑事程序的权力，属于广义的求刑权的内容，应该由检察机关核准或者决定。因此，D项正确。14.参考答案C考点 叛逃罪、罪数形态解析 根据刑法第109条的规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，构成叛逃罪。叛逃后，又实施其它犯罪的，应当数罪并罚。甲作为国家工作人员，在境外叛逃，并向境外机构提供中国从未对外公布且影响中国经济安全的海关数据，分别构成叛逃罪、为境外非法提供国家秘密、情报罪，应当数罪并罚，因此，A、B项正确，C项错误。根据刑法第55、56条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。剥夺政治权利的期限，一般为1年以上5年以下(被判处死刑、无期徒刑，或者死缓减为无期徒刑、无期徒刑减为有期徒刑的除外)，因此，D项正确。15.参考答案B考点 以危险方法危害公共安全罪、犯罪故意解析 A项甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡，其属于违反交通管理法规，因而引起事故的行为，构成交通肇事罪。B项乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，放任她人死亡的后果发生，属于以危险方法危害公共安全的情形。C项丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人，按照刑法第133条的规定，应当以交通肇事罪和危险驾驶罪择一重罪处断，不构成以危险方法危害公共安全罪。D项丁在繁华路段飙车，构成危险驾驶罪。由于刑法制定危险驾驶罪来禁止“飙车”，是为了防止行为人在道路上追逐竞驶造成车祸，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡的后果，就不在危险驾驶罪的规范保护目的之内，该结果客观上不能归责于丁，丁自然就不能构成以危险方法危害公共安全罪。陷阱提示 对于“其它危险方法”的范围，不能过度扩大解释。因为以危险方法危害公共安全仅仅是刑法第114条、第115条的“兜底”条款或堵截性规定，而不是整个危害公共安全罪或者整个刑法典中惩治公共危险行为的兜底条款，否则就与罪刑法定原则相悖。因此，对“其它危险方法”就必须理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的社会危害性相当，且刑法第114条、第115条没有明确列举的危险方法。以危险方法危害公共安全的犯罪，在实践中常见的情形有：在繁华地段故意驾车任意冲撞、私设电网、破坏矿井通风设备、行为人醉酒后驾车，在发生第一次肇事后果后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的等。16.参考答案D考点 故意伤害罪、法律拟制、被害人承诺解析 根据刑法第248条的规定，A项行为人在虐待被监管人员过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，构成故意伤害或者故意杀人罪。监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折的，应以故意伤害罪论处。第238条第2款前段规定，犯前款非法拘禁罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。这是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定。第238条第2款后段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”也即以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制。可见，前后两句情形的相同点是手段都有暴力性，对重伤、死亡都能够是过失，那么区分就只在于暴力是否与拘禁行为自身存在关联。第238条第2款前段的暴力是前款罪的暴力，也即非法拘禁罪本身的暴力;第238条第2款后段的暴力必须是拘禁行为之外的暴力。B项在非法拘禁被害人过程中，大力反扭被害人胳膊的行为，是拘禁行为之外的行为，应适用第238条第2款后段的规定，对行为人以故意伤害罪论处。有考生可能认为，反扭被害人胳膊就是一种拘禁行为。可是题干交代的是非法拘禁被害人之后，大力反扭胳膊致其胳膊折断，而不是为了拘禁被害人而采取反扭胳膊的行为。根据刑法第234条之一第2款的规定，摘取不满十八周岁的人的器官，即使经其同意，也构成故意伤害罪或故意杀人罪，C项行为人成立故意伤害罪。D项，行为得到被害人承诺，且行为对被害人的损害较小，该结果在被害人承诺权限之内，因而对行为人不能以故意伤害罪论处。本题与 单选第5题的D项不同。该题中，李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪。丁某成立犯罪，并不在于李某的承诺无效，而在于丁所实施的行为超越了被害人承诺的范围，因而不能阻却违法。有考生可能认为，被害人承诺的法益应有所限制，得承诺的重伤行为不能阻却违法性。然而，根据人体轻伤鉴定标准，截断一截小指头属于轻伤。17.参考答案C考点 雇用童工从事危重劳动罪、犯罪故意、犯罪既遂解析 A项行为人强奸既遂后的财物给付行为，对犯罪既遂没有影响，其依然构成强奸罪。根据刑法第244条的规定，以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫“她人”劳动的，构成强迫劳动罪。被强迫者未必是本单位职工。B项使用暴力强迫单位职工以外的其它人员在采石场劳动的，也构成强迫劳动罪。根据刑法第244条之一的规定，雇用不满16周岁的未成年人从事高空、井下作业的，才构成雇用童工从事危重劳动罪。C项雇用已满16周岁的未成年人从事高空、井下作业的，有构成强迫劳动罪的可能，故C项说法错误。D项构成拐卖儿童罪，该说法正确。陷阱提示 行为人实施侵犯人身权利的犯罪之后，向被害人提供财物试图弥补被害人的损失或者掩盖罪行的，不影响犯罪既遂。收买、收养、收留儿童后又将其出卖的，行为人具有拐卖儿童的犯罪故意和行为，应当构成拐卖儿童罪。18.参考答案A考点 侵占罪解析 A项甲不是该衣服的所有权人，其作为个体干洗店老板，受她人委托，在洗衣期间代为保管她人财物，因而对该财物享有占有权，其发现衣袋内有钱时将钱藏匿，是将代为保管的她人财物非法据为已有，从而将占有变为不法所有，按照刑法第270条的规定，构成侵占罪。B项乙将自己占有但公司所有的财物隐匿，成立职务侵占罪。C项航空器相对封闭，旅客人数有限，空乘人员对航空器的控制、监视力度大，因此，航空器和载客数量大、人员流动性大、开放性较强的火车、公共汽车都有差异。C项丙发现其它乘客的钱包掉在座位底下，如果失主还在飞机上，该财物由失主占有;如果失主已经下飞机，该财物由空乘人员占有，因此，丙是将她人占有的财物变为自己占有，构成盗窃罪。D项客人将礼品存于前台让朋友自取，该财物是主人特别声明或者故意放置在特定场所的财物。根据一般的社会观念，在其它客人来领取财物之间，该财物由放置者占有，丁的行为是窃取了她人占有的财物，因而构成盗窃罪。19.参考答案C考点 包庇罪、犯罪竞合解析 A项用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息，是帮助她人逃匿的行为，构成窝藏罪。证人始终保持沉默，拒绝作证;或者只提供部分证言，但在司法人员故意提出不利于被告人的问题时，表示默认的，都不属于作假证明包庇罪犯，故B项对侦查人员的询问沉默不语的，不构成包庇罪。C项对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷，构成包庇罪和伪证罪的竞合，该选项正确。D项经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证的，按照刑事诉讼法的相关规定，法院能够对其进行训诫，情节严重的，能够拘留，但行为人不构成包庇罪。陷阱提示 包庇罪和伪证罪之间的关系，需要进一步梳理。伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害她人或者隐匿罪证的行为。具有证人身份，对与案件有重要关系的情节作虚假的有利于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的陈述，构成伪证罪和包庇罪的竞合，不数罪并罚。20.参考答案D考点 挪用公款罪、罪数、共犯解析 挪用公款构成犯罪的行为形态有三种：(1)挪用公款进行非法活动的，无论时间长短、数额大小均构成犯罪。(2)挪用公款进行营利活动的，只要数额较大，即便在3个月以内归还，也构成犯罪。(3)挪用公款既不进行非法活动，也不进行营利活动，而是为了满足日常生活所需的，同时要求满足数额较大和超过三个月未还这两个条件才能构成犯罪。甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供她炒股，属于指使她人挪用公款归自己使用，应当以挪用公款罪共犯论处，故A项正确。甲挪用公款炒股票，属于挪用公款进行营利活动，因为挪用数额巨大，即便乙在20日后，用个人财产归还单位10万元，也构成挪用公款罪既遂，B项正确。甲将一块名表送给乙，乙成立受贿罪，C项正确。挪用公款又构成其它罪的，应当数罪并罚，故D项说法错误。21.参考答案C考点 玩忽职守罪、法条竞合解析 刑法第397条规定，在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其它人的利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪。A项法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪，而非玩忽职守罪。B项检察官违规打开犯罪嫌疑人的械具后未跟随，致其逃跑的，构成刑法第400条第2款所规定的失职致使在押人员脱逃罪。C项值班警察接到杀人报警后延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走的，因刑法并未对类似行为规定特殊的渎职罪名，其行为应该构成玩忽职守罪。D项市政府基建负责人未经审查便与对方签订建楼合同，被骗300万元的，构成刑法第406条所规定的国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，而非玩忽职守罪。陷阱提示 刑法分则第九章在第397条规定了滥用职权、玩忽职守罪，还规定了针对特殊主体(如司法人员、海关人员、环境监管人员等)的滥用职权、玩忽职守犯罪，这些犯罪和第397条的滥用职权、玩忽职守罪之间存在法条竞合关系。法条竞合的处理原则是特别法条优于普通法条，在行为应当以特殊的滥用职权、玩忽职守罪定罪的场合，不能适用刑法第397条所规定的滥用职权、玩忽职守罪。22.参考答案A考点 社会主义法治理念、刑事诉讼的基本理念解析 中国宪法明确规定：国家尊重和保障人权。中国刑事诉讼法对此进行了更加具体的规定，不但规定了尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究，而且还规定了一系列保障人权的原则、制度和程序。刑事诉讼中的保障人权，是指在经过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括：无辜的人不受追究，有罪的人受到公正处罚，诉讼权利得到充分保障和行使。因此，选项A正确。刑事诉讼中保障人权，其重点是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，因为犯罪嫌疑人、被告人处于被迫诉的地位，其权力容易受到侵犯，可是，“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其它权利”这一规定，并不是强调犯罪嫌疑人、被告人权利至上，而是强调既保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，也要保障其它公民的合法权利。因此，B不正确。“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其它权利”的规定未直接涉及诉讼公正和诉讼效率问题，因此，CD不正确。23.参考答案A考点 刑事诉讼的基本理念、社会主义法治理念解析 考虑到甲的社会危害性、悔罪及赔偿情况、被害人父母的谅解情况等具体情况，本着有利于化解社会矛盾、修复社会关系的考虑，公安机关主持了和解协议的签署，并向检察机关提出了从宽处理的建议。该案的处理充分体现了刑事和解制度的优点：既能充分发挥司法功能，又有利于构建多元化的矛盾纠纷化解机制。因此A正确。刑事诉讼中的特殊群体，一般包括：未成年人、老年人、聋哑人、精神病人等。该案的甲并不属于这些特殊群体。在该案中也并不存在“既坚持法律面前人人平等，又要考虑对特殊群体区别对待”的问题，B不正确。在刑事和解中，公正和效率问题非常复杂。但从本案来看，并没有直接涉及公正与效率的冲突及协调问题，因此，C不正确。同理，该案虽然涉及实体处理的结果，但不能说忽略了实体公正，也不存在对程序的忽视，因此，谈不上程序公正与实体公正的冲突及协调问题，D不正确。24.参考答案D考点 刑事代理解析 法定代理人的诉讼权限是根据法律规定而设定，但委托代理则根据被代理人的委托、授权，因此，A错误。同理，经被代理人的委托、授权，诉讼代理人能够享有被代理人享有的诉讼权利，因此，B错误。代理是以被代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。或者说，诉讼代理人的职责是帮助被代理人行使诉讼权利，但诉讼代理人不承担被代理人依法负有的义务。因此，C错误，D正确。25.参考答案B考点 刑事辩护解析 依照法律规定，检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师能够行使阅卷权，能够向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，因此，A错误。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，能够了解有关案件情况，提供法律咨询等，因此，B正确。辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、检察院，以避免对不必要的案件进行侦查和审查起诉，节约司法资源，而不是将收集到的所有有利于犯罪嫌疑人的证据，均及时告知公安机关、检察院。因此，C错误。辩护律师对于在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。可是，所知悉的委托人或者她人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害她人人身安全的犯罪的，应当及时告知公安司法机关。因此，D错误。26.参考答案B考点 逮捕解析 刑事诉讼法第68条规定：“人民检察院审查批准逮捕，能够讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，能够询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”据此，只有B正确。 27.参考答案C考点 辨认解析 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第30条规定：“侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其它对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，经过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果能够作为证据使用：(一)主持辨认的侦查人员少于二人的;(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(四)辨认人记录过于简单，只有结果没有过程的;(五)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。”据此，由于ABD选项无法经过补正或解释消除程序违法对辨认结论准确性的影响，因而是绝对不能用作定案的根据的，故此只有C项正确。28.参考答案B考点 证据规则解析 自白任意规则，又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白(即承认有罪的供述)，才具有可采性。确立自白任意规则的根据是一个逐步发展的过程。在自白任意规则产生初期，主要是基于证明方面的考虑，目的主要在于排除虚假的陈述。因为被追诉者在受到威胁的情况下所作的供述往往是不真实的和不可靠的。后来，随着被告人人权保障问题日益受到重视，自白规则开始与不受强迫自证其罪原则以及无罪推定、人权保障、人格尊严等理念联系在一起。中国刑事诉讼法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。从法律规定来看，“不得强迫任何人证实自己有罪”意味着不能使用强制的方式使犯罪嫌疑人、被告人违背自己意志作出供述，因而该规定表明中国已经基本确立了自白任意规则。故此B正确。A选项是对讯问犯罪嫌疑人过程的记录方式，C选项是对被逮捕人的权利保障方式，D选项是对拘传的规范。从严格意义上讲，C和D虽然是保障人权和保障犯罪嫌疑人、被告人权利的具体措施，但并不直接体现中国已基本确立自白任意性规则。因此，ACD均不正确。29.参考答案B考点 拘留解析 刑事诉讼法第83条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”据此，A项处理不违法，B项违法，应当选B。第84条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”C项不违法。第89条第1款规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间能够延长一日至四日。”D项不违法。30.参考答案B考点 附带民事诉讼解析 刑事诉讼法第100条规定：“人民法院在必要的时候，能够采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院能够申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”据此，B正确，AC错误。财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。因此，D错误。31.参考答案C考点 中止审理、延期审理解析 刑事诉讼法第198条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，能够延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。”第200条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，能够中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”据此，ABD错误，正确答案是C。32.参考答案C考点 简易程序解析 刑事诉讼法第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，能够适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，能够建议人民法院适用简易程序。”第209条规定：“有下列情形之一的，不适用简易程序：(一)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)有重大社会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(四)其它不宜适用简易程序审理的。”据此，ABD错误，C正确。33.参考答案D考点 死刑复核程序解析 刑事诉讼法第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院能够向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”据此，ABC错误，D正确。34.参考答案B考点 审判监督程序解析 刑事诉讼法第243条第4款规定：“人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，能够指令下级人民法院再审。”据此，A错误。第244条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的，也能够指令原审人民法院审理。”据此，B正确。第246条规定：“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件，能够决定中止原判决、裁定的执行。”据此，CD错误。35.参考答案B考点 暂予监外执行解析 依据 刑事诉讼法修正案的规定，A项未修改，是1996年刑事诉讼法中就有的内容，B项是新增加的内容，C和D项仅做了部分文字修改，也不是新增加的内容。因此，ACD