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刑事诉讼中诱惑侦查的合法性评判

　　[摘要]诱惑侦查具有相当的合理性，在一定条件下谨慎使用以打击某些犯罪具有可行性。诱惑侦查中犯罪嫌疑人一般应承担刑事责任。“不能诱使他人产生犯罪意图”是区分诱惑侦查合法性的基本界限，可以以此为基础综合其他要素评判侦查人员的诱惑行为。
　　[关键词]诱惑侦查；合法标准；评判
　　诱惑侦查，是指侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。它是对付犯罪的一把双刃剑，实践中运用较广泛，取得了很好的效果。但是如何区分诱人犯罪和正当侦查?怎样确定诱惑侦查中被诱惑对象的法律责任?各方面对这些问题还有很大疑惑，也发生过一些负面影响，尤其是我国对于诱惑侦查尚未出台明确翔实的法律规定，司法实践中处理起来十分尴尬。因此，需要深入借鉴和参考国外相关的法理和司法实践，以诱惑侦查存在的法理学基础对该问题作出合理的分析和判断。
　　一、关于诱惑侦查性质不同的观点
　　对于诱惑侦查各种观点的纷争，其实是人们对诱惑侦查不同角度的认识，代表了不同的价值利益观。肯定说强调侦查是国家打击犯罪的必要职能，认为政府基于维护正常社会秩序的职责需要，对某些犯罪使用特殊侦查手段是必须的，否则会危害社会公众的整体利益。因此国家要采取保护大多数人的、社会整体的利益的措施来更有效打击、控制犯罪，诱惑侦查因而是正当必要的。否定说则主要从宪政与法治建设的分析人手，认为人权保障是现代法治社会应当首先解决的问题，政府不可以先刺激或制造犯罪，然后再惩罚该罪犯。诱惑侦查的这种“欺骗性”不仅违背了政府的职能，而且玷污了司法的纯洁品格，侵害了公民的基本权利。
　　(一)否定说。该观点认为诱惑侦查本质上具有非法性。其理由是：(1)从宪法有关规定上看，任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或限制公民的人身自由。如果承认司法人员诱惑侦查有合法性，就是在鼓励侦查人员藐视宪法，支持其先制造现行犯而后加以逮捕，直接危害到公民人身自由的保障从而使宪法的规定徒具其文。(2)从刑法上的规定上看，诱惑侦查与刑法有关禁止国家机关工作人员滥用职权的规定相违背。(3)从刑事诉讼法规定上看，诱惑侦查与刑事诉讼法严禁以非法的方式收集证据的规定精神相违背。因而被诱惑犯罪之人不应当承担刑事责任，同时应当追究诱惑者的违法责任。
　　(二)基本否定说。该观点认为诱惑侦查基本上属于违法性质。从实体法上看，诱惑侦查违反了罪责自负的原则；从程序法上看，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程度和步骤。但这种观点同时又认为对诱惑侦查不能简单地一概否定或者肯定，对于寻找犯罪人或者破获职业犯罪团伙而实施诱惑侦查原则上应当允许，但要通过立法规制其行为，并追究犯罪人相应的法律责任。
　　(三)有限肯定说。该观点认为诱惑侦查有合法和违法之分。原则上提供机会型的诱惑侦查是合法的，而“犯意诱发型”诱惑侦查则是违法的。总体倾向于有限肯定说。
　　二、诱惑侦查中犯罪嫌疑人的可罚性分析
　　笔者赞成有限肯定说，即被侦查所诱惑之犯罪应当承担相应的刑事责任，虽然诱惑侦查具有一定的危险性，但是其存在相当的合理性，在一定条件下谨慎使用，可以最大程度地避免其危险性，有效地揭露和证实犯罪。
　　社会危害性是犯罪的本质特征，它是指具有故意或过失的行为在客观上对国家和人民的利益实际造成或可能造成这样或那样的损害，被侦查所诱惑之犯罪体现了主观恶性和客观危害的统一。
　　(一)被侦察诱惑之犯罪具有主观恶性。因诱惑侦查而落网的犯罪分子，一般都有过先前的独立犯罪行为或者已经具有明显的犯罪倾向、意图，被诱惑的犯罪，其主动权是掌握在被诱惑的对象手中，他是自行决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式进行犯罪行为，诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，仅仅是提供有利机会，那么诱惑者提供机会的行为可以说根本没有实质性的危害。所以说，该犯罪行为是基于被诱惑者的故意而实施的。陈兴良指出，在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择(认识和意志因素外化)的结果。从认识因素上看，被诱惑者明知自己所实施的被诱惑之犯罪是刑法所禁止的，同时也认识到若实施了该犯罪就造成危害社会的结果。从意志因素看，被诱惑者希望或放任这种危害结果发生，对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚，完全符合罪责自负原则。这种情况下侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。
　　(二)被侦查诱惑之犯罪的客观危害也是明显的。所谓客观危害是指行为在客观上对国家和人民利益已实际造成或可能造成损害的事实特征。客观危害体现在危害行为、犯罪对象、犯罪客体、结果等因素上。在诱惑侦查的情况下，被侦查诱惑之犯罪是在侦查机关设下圈套布控监视下进行的，一般情况下，被诱惑者在犯罪现场即被抓获，国家和人民利益通常不会受到实际损害，而是可能受到损害。但是，如果被诱惑者实施之犯罪得逞，并得以马上逃脱就会给国家和人民利益造成实际损害。无论被侦查诱惑之犯罪是造成了实际损害，或是可能造成损害，都表明这种行为具有客观危害。综上所述，被侦查诱惑之犯罪体现了主观恶性和客观危害的统一，具备了犯罪的本质特征——社会危害性。
　　(三)被侦查诱惑之犯罪具备法定的犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，被侦查诱惑实施的犯罪是刑法明文规定的犯罪：客观方面它侵害了我国刑法所保护的社会利益；它具备了法定的罪过形式——故意；犯罪主体上行为人是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。被侦查诱惑之犯罪符合法定的犯罪构成，说明其具有刑事违法性。罪刑法定原则要求：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”被侦查诱惑之犯罪因符合法定的犯罪构成，因此，应依照法律对其定罪处刑。这体现了被侦查诱惑之犯罪具有应受刑罚惩罚性。
　　当然，即使是对于有犯罪意图的人，也不能笼统地认为通过以诱惑的方式为其提供犯罪机会从而使其暴露出犯罪意图和犯罪行为是合法的。因为侦查机关的任务不仅是揭露和证实犯罪，而且还要制止、控制犯罪。那么即使对于有犯罪意图的人，在可能情况下，也应当选择通过劝导等方式打消其犯罪意图，或者是采取其他更合理、正当的方式去侦查取证，查清案件事实，而不是坐视甚至诱惑犯罪发生后再惩罚犯罪人。所以，必须强调通过以诱惑的方式为其提供犯罪机会从而使其暴露出犯罪意图和犯罪行为应当局限在“最后手段”，即采取常规侦查方法或者其他方式不奏效的情况才允许使用，而且仅应用于某些特殊类型的案件，其行为方式必须合理节制。诱惑侦查是一把双刃剑，其不当使用会带来严重后果甚至诱人犯罪，因而实践中区分诱惑侦查的合法界线意义重大。
　　三、诱惑侦查的合法性标准的区分
　　“不能诱使他人产生犯罪意图”是区分诱惑侦查合法标准的基本界限，即实施诱惑侦查时，嫌疑人有无犯罪倾向和行为，也就是看被诱惑者在侦查人员实施诱惑侦查行为前是否已经或者即将实施犯罪行为。如果侦查人员实施的诱惑行为仅为被诱惑者提供暴露犯意和实施犯罪的机会，则该诱惑行为被认为是合法；否则侦查人员的诱惑行为应被认定是非法。
　　具体区分两者之间的界线，国外的学术界和司法界有两种主要判断标准。“主观标准说”以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据；而“客观标准说”以侦查人员诱导行为本身的性质为判断标准。
　　例如美国联邦司法系统和多数州按前一种标准进行判断，在判明该犯罪是否因警察的诱惑而实施的前提下，应审查被诱惑者在参与犯罪之前有无实施该犯罪的倾向或者犯意。如果判明其具有只要有实施犯罪的机会就有可能实施犯罪的心理准备或者意图，即可认为具有犯罪的倾向，应追究刑事责任。如果认为警方侦查属于犯意诱发，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑。美国多数学者及《模范刑法典》支持后一种标准。它认为应当以诱导行为本身是否合法为标准进行判断，如果所提供的诱惑在客观上超出了通常的诱惑范围，诱发产生犯意，诱惑与犯罪之间存在因果关系，应当认定诱惑侦查违法，被告人“陷阱抗辩”理由成立。这是关系到诱惑侦查是否违法和被告人提出的陷阱抗辩能否成立的重大问题。两者的区别在于证明责任的分担不同：前者着重于被告人在受到引诱时是否已经有犯意，需要被告方先提供证据证明受到政府引诱而犯罪，然后由政府证明被告人本来就有犯意，犯罪注定是要发生的；后者着重于侦查人员的诱导行为，它使“陷阱抗辩”成为一种积极抗辩，证明责任完全由被告人承担。
　　另有学者提出，可以采取“主体置换法”加以判定，即将实施诱惑侦查行为的主体置换为社会一般人。若一般人实施类似诱惑侦查的行为会被认定为构成教唆犯，则可以认定该诱惑侦查超出了限度，属于非法的诱惑侦查。分析诱惑侦查行为是在对方实施犯罪行为之前还是在实施犯罪行为之后，也有助于确定诱惑侦查行为的合法性。如果是在实施犯罪之前，那就要认真考察诱惑行为对犯罪意念的影响；如果是在犯罪之后，主要是为了提取证据而使用的圈套，那就要考察取证的程序是否符合法律的有关规定。
　　笔者支持采用以主观标准为主结合客观标准来综合判定诱惑侦查的合法性。
　　(一)需要分析诱导行为是否侦查机关实施的，程序是否合法，是否履行了有关审批手续等。如果侦查机关在程序上有重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，而且即使不被警察引诱，被告人的犯罪行为也必然会发生，那么从程序公正的角度考虑，也宜认定警察实施的诱惑侦查非法。
　　(二)需要从诱惑侦查的作用对象来分析实施侦查时有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由。即侦查机关对被诱惑者实施诱惑侦查前，是否有足够的线索或充分证据表明其有正在实施或即将、可能实施犯罪的迹象，否则其行为不具有合理性，是诱人犯罪。
　　主要考察被诱惑者在实施引诱行为之前是否已具有不可逆转的犯意或者明显的犯罪意图，表现为有证据表明其正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪。主要看被诱惑者在被侦查机关诱惑下实施犯罪前是否有同类犯罪行为；诱惑者主观意图是否通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的预备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。司法实践中体现为嫌疑人秘密购买准备犯罪工具，积极寻找犯罪交易对象等行为。这就要求侦查机关在初步的侦察中掌握足够的证据材料，表明嫌疑人犯意已经产生。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心积极响应一拍即合，从而自觉实施犯罪行为的，就可以认为犯意是其自发性产生而非经诱惑者“植入”的。
　　(三)判断其犯意与侦查人员的引诱行为是否有直接的因果联系。主要判断标准是考查侦查机关在实施侦查的过程中的诱惑行为本身的积极、主动程度；考察引诱被诱惑者实施犯罪的恶性程度是否过分高于被诱惑者以往作案行为的恶性程度(如毒品交易的数量)。从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度、普通人承受诱惑的能力等标准作为参照，由法官进行综合判断。
　　因此结合各种情况来全面分析，综合对诱惑侦查行为予以判定，可以对其合法性得出一个正确的判定，这样较好地防止单从某一方面孤立地判断诱惑侦查合法性的缺陷。当实践中无法单独证明被诱惑者的犯意时，则可以考虑采用客观说为标准进行判断，考察侦查人员的引诱行为是否异常，在客观上是否足以对普通守法公民构成犯意诱发，由侦查机关完全承担举证责任，这样既能够很好地维护犯罪嫌疑人的合法权益，防止诱惑侦查的滥用，又可以更好地对抗某些特殊类型犯罪，更安全地发挥其打击犯罪中的巨大作用，使其侦查效益达到最大化，充分体现侦查的公正性。