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法律解释的冲突与调和：中庸精髓的再现引言：法律解释存在的必要性及操作可行性法律，微言大义。我们生存的空间是一个由法律构建的规范系统，但是，“法律是什么”这个命题却并没有得到过很好的解决。古希腊诗人海希奥德“把非理性的自然界的nomos同人类理性的世界的规则相对照”，在对诡辩派的论战后，认为“法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序” .1后世的自然法学家们则相继给出了内容不同但是本质相同的对于法律的理解，认为“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性”。虽然以后的法学又经历了康德的先验唯心的洗礼，经受了萨维尼的历史法学、边沁为代表的功利主义法学、约翰奥斯丁为代表的分析法学及社会学法学运动和现实主义法学运动的冲击，每个伟大的法学家都在自己的立场上给出了自己对法律的不同理解，却或多或少缺乏一种可操作性的表述在里面，但是，法律的权威却从几千年前的古希腊流传至今。法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样悠久，但是，法律解释的真正勃兴却是在概念法学的式微之后。在盛行于19世纪的西方的概念法学看来，“适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程” ，在这种完美而和谐的法律适用观下，“通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供了确切的答案” .这种法律观当然是建立在法律语言的确定性和形式逻辑的完备性的基础上，但是，从理论上来说，语言本来就是一个具有开放性的因子，它会因语境的改变而改变，出现歧义和模糊，法律语言作为语言的分支自然也逃脱不了变化的宿命；现代生活的急剧变化也使得立法语言不能在采取充分理性思维下进行，因为，现在的立法最缺乏的就是时间，这样的立法往往缺乏充分的法理分析，其不确定性和模糊性表现的则更为明显；立法者自身的偏见或者说自身的学识也多少会造成自己的真实意思不能通过一个最准确的语词表达出来，这自然也造成了法律适用的困难如此等等，便成就了法律解释存在的根源。因此，季先生在他的文章的第一段就借用了沈宗灵先生的话来表达了自己对法律解释存在的推崇，“法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性” .就像政治家所说的，“法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文” .接着，季先生在下面的文章中用了“关键是怎样进行解释、怎样认识解释”这样的字眼来表达自己对法律解释操作性的关注。对法律解释的研究，大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归，它要回答的基本问题是何谓法律解释；操作方面的分析以指导行动为指向，它包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释。但是，显而易见的是，无论是在理论层面，还是在操作层面，首要解决的问题却是进行法律解释的基石观念是什么，即站在什么立场上来进行法律解释。季先生显然是看到了这个问题的研究在中国的不深入性，于是在接下来的行文中，他丢出了两种法律解释的“基本立场”客观主义与主观主义，并将读者引入了接下来他要论述的自己的认识：在他看来是一种“天人合一”式的解释观。一、两种解释观的冲突：法律决定论与法官主观论的抉择季先生在推出法律决定论之前，先简要介绍了大陆法系和英美法系的在对待条文态度上的区别，不过在这里，我却是对他提到的“要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系”这样的论断有所怀疑，须知，社会秩序包含了很多庞杂的内容，有经济、政治、文化等等，而不仅仅是通过看法官与法律条文的关系就能看出来的，因此，对于治学严谨的季先生来说，我觉得还是把社会秩序改为“社会法律秩序”更为妥当。在这部分中，先生把两种观点的对立展示得一览无余。法律决定论季先生在介绍这样一种观点的同时，将萨维尼作为了这种观点的支持者，还将凯尔森的纯粹法学作为了典型。在他的介绍说，“按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包括在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中”。这样的看法的提出似乎与卢曼的“系统理论”有着不谋而合之处。在卢曼看来，后现代社会的法律如活的生命体一样，是“自我塑成的”。季先生的“系统自足性”的字眼表彰着法律是一个能够“自我选择、自我优化、自我完善”的系统。我觉得奇怪的是，对于持这个观点的学派，季先生却只是详细介绍了法国的注释学派，却没有对概念法学的对法律条文的终极崇拜作一番介绍，难免有点美中不足的感觉。法官主观论在这部分的论述中，季先生一开始就明确指出这种思想的内涵：作出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。接着，他举了耶林、决断主义、科学法学的例子来说明这个道理：进行社会利益衡量的实质便是主观推理。在这里，季先生显示了他的博学，对各家学说如数家珍，信手拈来，众多的学说之后的实质却还是在说明了法律解释的出发点在于法官。在对待司法主观性的问题上，季先生首先肯定了司法主观性的不可避免性，接着提出了两种对待这个问题的观点：一为在客观性和科学性的统一理论前提下，通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性以及通过先例、现象的分析来预测判决结果的尝试；二为在承认主观价值判断和保持演义思维的结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。第三个观点是采用“法律学的解释学”的方法，在给出一定的限定的情况下，让读者根据自己的主观价值来解释文本。之后，季先生还介绍了德沃金的解释观，侧重介绍了法的“统合性”，用他的话来说，是“在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持了特殊的一致性的整体结构”。但是，德沃金把法律解释的客观化机制基本上局限在职业法律家的语言共同体的范围之内，甚至没有考虑律师的解释、检察官的解释与法官的解释的关系，当然更不像麦考密克那样把法院之外的市民个人间的互动关系和社会常识也纳入法律推论的视野。虽然，德沃金希望自己构建一套新的解释理论，但是，其指出的背后的规则实际上还是没有逃出决定论的锢囿。二、法律议论的法哲学思索：抽象两种法律解释观的共性言及于此，季先生只是把两种解释观的对立与冲突展现在世人面前，但是，具体如何解决，季先生则采取了站在法律解释的上位概念“法律议论”的基础上，求取两种法律解释观的共性的方式来解决。在这种方法的运用中，季先生引用了托尔敏的法律议论的三段论、阿列克西的合理性论证理论、哈贝马斯的对话性论证理论来阐述了法理学的发展趋势，即“在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等函三为一的多元结构中来把握”。事实上，我们可以看到的是，阿列克西的法律论证理论是在法学领域试图走出“明希豪森困境”所迈出的坚实的一步，这种观点在自身的逻辑上还是站得住脚的。在介绍完西方学者的观点之后，季先生又将中国传统的法律解释的方式做出了一反客观而又深刻的探讨。他指出，传统中国法律解释的在于：一是“不可言说”，主要是基于礼制的考虑；二是“无穷之辞”，推论和前提及贯穿于其中的逻辑规则的永无止境的追加过程；三是“以吏为师”，侧重于通过官吏的职权来保障法令的统一和实效；四则为“以和为贵”，这是最后要达到的理想的和谐状态。他还指出了中国古代还存在的另一种解释方式，用他的话来说是“一定限度内的解释的当事人主义”，法官在某种程度上将法律模糊交给当事人自己衡量，法官只起到一个中介作用，负责将纠纷推向一个平衡的结果。季先生对中国传统法律解释的研究可谓精辟至极，他的在接着的对中国当代的法律解释的议论中，字字珠玑。季先生指出，当代中国法律解释与古代法律解释“并无本质的不同”，斯芬克司式的解释方法仍然得以沿用，在寻乎合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强行执行之。他还介绍了我国司法解释权的构成情况，指出了中国的司法解释其实就是细则化的立法。在对法律议论的探讨中，季先生详尽地介绍了托尔敏、阿列克西和哈贝马斯的学说，粗略地看来，似乎比较混乱，但是，早混乱之中，却有一根主线，即寻找法律议论中主观于客观的最佳的结合点，从而为下文作好坚实的铺垫。三、两种解释观的调和：站在中庸主义的立场上在谈论矛盾的调和之前，我们有必要先对中庸做一下正名。不知道从何时起，中庸被贴上了“和稀泥”的标签，中庸被象征着没有创造性的代名词。但是，真正的中庸主义却不是如此含义。中者，不偏也，庸者，乃不倚也。孔子说过：“君子和而不同， 小人同而不和。”是说有德人交友虽然要重视和， 但必须掌握一个分寸， 不能不管是与非、正与邪， 一律采取一致的态度； 所谓“同而不和”， 是说小人之交什么都采取一致的态度， 实际上是内心各怀鬼胎， 并不是真和。前者为交友， 后者为结党。孔子还说过：“君子周而不比， 小人比而不周。”是说君子出于公心， 普遍对人亲厚， 不偏党少数人； 而小人则出于私心， 偏党少数人， 不能普遍对人亲厚。这两段话说明中庸之道所提倡的关系协调是极有原则性的。为了协调各种人际关系， 孔子阐明了许多道德规范， 其中的“仁”就是一切道德规范的基础。仁， 就是现在所谓的“爱心”。孔子总是把“仁”和“爱”连在一起的， 如“泛爱众而亲仁”、“樊迟问仁， 子曰：爱人”、“唯仁者能好人， 能恶人。” 由此可见， 中庸之道主张协调人际关系， 具有十分崇高的目的， 乱和稀泥之说是没有根据的。10有了这样的理念做前提，我们来分析季先生提出的第三条道路就好理解得多。在他的“对在哪里？错在哪里？”这个部分的文章中，季先生提出了本文的归宿：“本文所说的中国实用法学生成及发展的第三条道路，也就是指以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化。”如何来理解他的“程序与议论为双轨”？程序的提出是因为基于司法环境的考虑。是出于“确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”的选择结果，而议论的提出则是考虑到“我国的司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则，没有形成整合性概念，没有充分的学理研究的积累”的使然。而这种“议论”模式的选择的却在其第二部分就已经明显的给出，即：“用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系来限制合意的无限反复”。这种“天人合一”的状态下的模式的选择，是一种在理论上完全美化的选择，是一种典型的中庸思想的反映，也许在实践中是难以操作的。季先生的文章中也没有谈到具体制度的建构，是为一大遗憾。结语：法律解释的最终依归法治是人类社会借助于法律进行自我调控的事业，在法律与人之间，人是一种能动的因素：无论是法律的创制还是法律在现实生活中的付诸实施，都是人的一种活动；缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。11然而人的兽性因素，或者是因为“热忱也往往会使拥有职权者滥用权力”12，恣意因素自然也应受到客观的限制遵循条文的原则也就成为应当。只是在如何结合上面，古往今来的法学家们始终没有一个合理又十分可行的方案。季先生的文章无疑是黑暗中的一道曙光，即使这样的文章难免也没能逃出实行难的窠臼，但是，我们至少有了一种方法，一种思维的角度。在真理与方法中，伽达默尔写道：“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”13同样可以理解为，我们做出法律解释的结果并不只是作为供人鉴赏的花瓶，而应该作为一种工具，发挥法律的治理作用。也像季先生的结尾说的那样：“如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈”。注释1 美 E博登海默：法理学 法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004年1月修订版邓正来 译谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载于法律思想网，2003年7月12日访问参见刘楠：“变法模式下的中国民法法典化”，中外法学2001年第1期参阅沈宗灵：“论法律解释”，中国法学1993年第6期，第58页参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集，商务印书馆1980年版，第111-112页，程逢如、在汉、舒逊 译张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1999年版，这种观点实际上就是强调对判例的研究，指导后来的解释工作此种观点在我看来，指的是先要进行一个价值排序的程序，而后按照价值的轻重来进行思维和解释指的是就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问时，可能出现的三种结果：一为无穷地递归，以至无法确立任何论证的根基；二为在相互支持的论点或者论据之间进行循环论证；三为在某个主观选择的点上断然终止论证过程，如通过宗教信仰、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。参见舒国滢：“走出明希豪森困境”，载于德罗伯特阿列克西：法律论证理论，中国法制出版社2002年版，舒国滢 译10葛楚英：“还中庸之道以本来面目”，载于理论探讨，1998年第2期，第83-84页11张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1999年版，12 美 E博登海默，法理学 法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第13页，邓正来 译13 Gadamer， Hans-Georg： Truth and Method， New York： Cross Roads， 2d. rev ed.， 1984.