浅析物权行为的理论.docx

浅析物权行为的理论

　　内容摘要
[内容摘要]：长期以来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面开展，关于物权行为的探讨愈发激烈。但从其中的一些争论来看，一些学者对所谓的物权行为理论仍没有太清晰的认识。为澄清物权行为理论的实质所在，本文拟对物权行为理论进行初步辨析。
一、物权行为的性质
民法是关于民事权利的法律规范，民事权利就是人与人之间直接形成的法律关系以及人与人以物为媒介间接形成的民事法律关系。一个人如果要与另外一个人建立民事法律关系或者实现对一个特定的物加以利用的目的，就必须要从事法律行为，在私法领域中，实现私法自制的工具就是法律行为。只有通过法律行为，才能实现个人在私法领域内的自由。
“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的，它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形成之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免了再对各种具体法律行为做出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自治原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果，而且可以发生婚姻法、亲属法以及其它私法的效果，摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。因此，法律行为被称为德国民法典中的精华。成为德国以及继受德国民法的国家的基本民法理论与立法基础。
长期以来，我国学者对物权行为理论争论最大的一个问题就是：我国民法是否承认物权行为？我认为，这种提法本身是有问题的，如果这个问题是在争论我国民事立法中有无出现物权字样的话，那么以我国的法律条文没有出现物权行为这个词为由认为我国民法不承认物权行为的理由则不能成立，因为我国民法立法中也没有出现债权行为这个词，并不能因此断定我国民法也不承认债权行为。于是，问题就成为，我国民法理论中是否存在物权行为，也就是说，我国民法理论中的物权行为是否作为一种独立的法律行为类型与债权行为相区分而客观存在。对此，我认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一中法律行为的客观存在。因此作为私人的，旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的。既然有以特定人与特定人之间的以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭为目的的行为。这就是物权行为。任何国家的民法理论，只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分。那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，我国台湾学者苏永钦说的好，他说：“当民法决定籍法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的请求性质的债权，与相对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就以无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与互负转移的义务有合意，而非对支配权转移本身有合意，则买卖又能创造买卖人的物权转移债权，和出卖人的金钱转移债权。而不能创造物权转移的效力，可以说是逻辑的效果”。因此，物权行为是法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为，那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希望引起法律效果的不同加以分类，整个民法的逻辑体系将可能发生混乱。有的学者已经指出，如果在民法理论上否认物权行为，那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样以来，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成为了问题。因此，只作为对债的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则的科学性就更不能成立，不仅如此，如果彻底否认物权行为，还会导致整个物权法制度本身无论在体系上还是逻辑上都陷入矛盾。
事实上，物权行为不仅存在于理论中，更切切实实存在于我们日常生活中。某人将其所有物加以抛弃的行为、第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。可以说，学者正是从现实生活中大量存在的物权行为、债权行为等具体法律行为形式中抽象出法律行为这一上位概念并将其置于民法总则的地位。否则民法总则的规定如何对于一切民事活动以及民事关系具有普遍适用的效力？有人说，物权行为是法学家的空想和杜撰。事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是极端的法律抽象思维的产物，无法为人民所理解。那么物权、债权、合同这一系列的民法学概念现实生活中的普通百姓又有几个人能够理解这些民法概念？
纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为独立性、无因理论的攻击上。事实上，物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中很小的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为中的物权行为而提出的理论。只有在这一类的交易行为中才发生物权行为的独立性、无因性问题。在买卖交易行为里面，先有一个债权合同，后有一个交付行为，交付行为就是一个物权行为。只有针对买卖行为，我们才研究其中的物权行为是否脱离债权行为而独立存在，并进一步讨论物权行为的效力是否受其原因—债权行为—
效力的影响，即所谓的物权行为的无因性问题。
总之，只要承认债权与物权的划分，就必然要承认侵权行为之外还有物权行为。那么，关于物权行为的意义、特点，物权行为的构成，物权行为与债权行为的联系与区别，一部分交易行为中包含有侵权行为与物权行为时，此种债权行为与物权行为的结合与分离，这种被分离的物权行为和作为其基础行为的债权行为的关系问题等等，都属于“物权行为理论”。所以，物权行为的独立性和无因性问题，只是整个物权行为理论中的一小部分。不能把物权行为的无因性问题等同于“物权行为理论”问题。
在我国民法学者中，有些学者还是很注意这一点的。例如董安生在他的《民事法律行为》一书中列有“物权行为”一节，其中第一个问题是物权行为的概念和特征，这里讲的就是一般的物权行为理论，又如王轶的《物权变动论》和龙卫球的《民法总论》中都有论述一般的物权行为理论的部分。再如，梁彗星主编的《中国物权法研究》一书中也有物权行为一章，其中对物权行为这一概念也说，这一概念本身的提出和创立具有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为与债权行为，使法律行为这一概念更趋精致与科学，民法关于法律行为的分类更加完善。另一方面，这一概念的创立，亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为，以及所有权的抛弃等行为的性质问题。此等物权的设定行为与抛弃行为本身与债权行为完全不同。由此可见，物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要意义，而且就是整个民法学的发展也有深刻的影响。而该书关于物权行为概念的理论构成这一部分正是物权行为理论的内容。再如，王利明所着的《物权法论》一书中也专门有物权行为一篇，其中提到从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论。并运用于各种动产和不动产的交易。其研究方法本身是值得怀疑的。人们很可能从这句话就认为他根本否定物权行为这个概念，加上下面的内容对物权行为独立性、无因性理论及我国是否应采纳物权行为等问题都做了否定的回答，人们更认为他否定物权行为这一概念。但细读他在该书中
　　的论述，他是承认有物权合同的。他说，这些合同主要是指抵押合同，质押合同、国有土地权出让合同、承包合同等。这些合同具有不同于一般债权合同的特点，表现在这些合同均以设立、变更、终止物权为目的。且具有特定的形式要件的要求，可以将债权合同不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地权出让合同、承包合同等在学理上统称为物权合同，它们和债权合同一样都属于合同的范畴。既然承认在债权合同之外有物权合同，当然在债权合同之外也有物权行为。之不过前者是对合同的分类，后者是对法律行为的分类而已。
那么，为什么有人会把物权行为无因性问题看成是“物权行为理论”问题，把二者等同起来，甚至再进一步否定“物权行为”这个概念本身呢？这是因为有的人没有注意到“物权行为”这个概念本身包含有丰富的内容，物权行为有各种各样的表现形态。还有一个原因就是我国在讨论物权行为无因性问题之初，没有把讨论进行的那么细致，以至对有些问题说的不十分清楚，结果发生了一些误会。因此，下面进一步就物权行为的几种情况加以探讨。
二、物权行为的各种情形
物权行为本身也是复杂的，有不同的情形，不同的表现形态。这一点，在过去和现在的民法书中都有学者讲过。例如史尚宽讲过：“物权行为，有为履行因债权行为所生之债而为之者，例如为买卖之履行，支付价金，转移买卖标的之财产权。有无任何债务而为之者。例如地上权或永佃权之设定。有为充备债权之成立要件而为之者。胡长清在讲到物权行为与债权行为的关系时也说：物权行为与债权行为同时并存者，例如即时买卖是，有先有债权行为，后有物权行为者。例如不特定买卖是，有仅有债权行为，而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为，而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是。又如龙卫球在讲负担行为与处分行为的关系时，认为负担行为与处分行为有三种情形：即并存关系，仅有负担行为而无处分行为，仅有处分行为而无负担行为。洪逊欣则将物权行为与债权行为的关系分得更细，他认为物权行为与债权行为的关系有四种：1、两者同时并存。如即时买卖，消费借贷，消费寄托等。2、债权行为先于物权行为，如通常的买卖。3、仅有债权行为，如雇佣契约。4、仅有物权行为。如因不当得利而返还原物。这些观点实际上都指出了物权行为可以分为几种情形，只不过他们讲的很简单，而且都没有把这种分类同独立性、无因性联系起来。我认为，物权行为至少有以下三种情形：
第一种是单独存在的物权行为，这种物权行为与其他法律行为没有任何关系。这类物权行为既然不与债权行为发生关系，当然不发生所谓“独立性与无因性”的问题，也没有什么“分离原则”可言。史尚宽对此曾明确指出：限制物权之设定，完全之交付，贷金之交付等，不基于债权关系之物权行为。系独立为之者。这一类物权行为，即只有物权行为而无债权行为的情形实际上很多，如所有权的抛弃等。但因这些物权行为既然不产生独立性的问题，也没有所谓有因无因问题，这一点在我国民法界被忽视了。
第二种是与一定的债权行为有关系的物权行为。所谓“与一定债权行为有关系的物权行为”是指，这一类物权行为虽然与债权行为有关，即发生在一个大的交易系统中，但关系不是那么密切，有债权行为并不必然产生物权行为。如设定抵押权的行为、承揽合同中承揽人享有的留置权均属之。这些物权行为所设立、变更或消灭的“物权”首先是担保物权，如抵押权、质押权、留置权、担保物权的特点是：就担保物权的性质来讲，其本身具有附随性。例如抵押权的成立、处分以及消灭均从属于其所担保的债权。其所担保的债权如果不成立，或已消失，或无效，抵押权也无效。从这一点上说，简直可以认为关于抵押权的物权行为是有因的。但要注意的是，设定抵押权也有不以债权已经存在为前提的，例如最高额抵押。
2、这类物权与其所担保的债权同时存在，债权消灭了，这类物权也随之消灭。
3、就这些物权与其所担保的债权的当事人来说，在债务人以其自身的财产提供抵押时，物权行为的当事人与债权行为的当事人是一致的，在第三人提供其自身的财产为债务人的债务做抵押担保时，物权行为与债权行为的当事人不一致。因而在这两种抵押中，债权行为和物权行为都是明显分开的。所以对此也用不着特别讲什么分离原则。总之，就这类物权来讲，物权行为的独立性、无因性的问题都不发生，也就用不着去争论了。
第三种物权行为是存在于买卖、赠与和互易这些交易行为中的物权行为。以买卖而言，我们称为“买卖”的活动一般都包括两个阶段，先是订立买卖合同，再是履行这个合同，也就发生了在买卖中是否存在两种行为，即债权行为和物权行为，以及这两行为的关系的问题。并由此引发了所谓分离原则以及买卖中物权行为的独立性和抽象性问题。又由于各国立法模式有所不同，特别是涉及到物权变动的交付和登记问题，事情就复杂起来了。
简单地说，对于这一问题的意见，可以分为三种：
第一种意见认为，买卖就是一种行为，订立买卖合同是一个阶段，履行买卖合同是第二个阶段。在这种意见里，没有什么物权行为，当然也就没有物权行为的独立性和无因性问题。第二种意见认为，在买卖交易中有两种行为，订立买卖合同是在权行为，履行合同及转移标底物和价金的所有权事物权行为，二者应区分来分析，二者虽有联系，但人士相互独立的，这就是所谓的物权行为的独立性问题。第三种意见认为，买卖中不仅存在应于区分且相互独立的债券行为何物权行为，而且这种物权行为与作为其原因的债券行为在效力上也是割断的及物权行为的效力不以原因行为的效力为转换，及债券行为无效，物权行为不必然无效，这就是物权行为的无因性。
上面的三种意见只存在于买卖、赠与、互易这三种以转移物的所有权为目的的行为中只是整个物权行为中的一部分，但是由于买卖在日常生活中是最常见和重要行为，所以特别受到人们的注意。又由于德国的民法理论和立法采用了区分原则与抽象原则，影响到我国，这种理论和立法模式也就受到我国民法学界的关注，在我国引发了热烈的讨论。
三：结语
从上面的讨论可以知道，物权行为的独立性与无因性只是涉及买卖等行为的，只是物权行为理论中的一部分问题，但是在民法学着作与论文中都不称之为物权行为的独立性与无因性。有人更因此而发生误会，吧否定买卖种物权行为的无因性观点发展成否定整个物权行为的观点，这样就在一些学者中发生了究竟存在物权行为这一概念与否的疑问，现在则澄清了这个误会。
再附带说两个问题，作为对物权行为讨论的补充
1：对物权行为一词，我国有不同的用语，有的人翻译为物权行为，有的人翻译为物权法上的行为，物权行为这一用语较为普遍，而物权法上用的比较少，建议采用物权行为，应为物权法上的行为容易使人误解为物权法中规定的行为，这样就会产生歧义。
2：法律行为的无因性，即法律行为中无因行为的问题，有一点应予注意，有因行为与无因行为的区分同单方法律行为与双方法律行为的区分有所不同。后者是从法律行为本身可以加以认定的，是显而易见的，不需要法律做出规定。至于无因行为则必须有法律做出规定。法律可以规定某些物权行为是无因行为，也可以规定某些债权行为是无因行为，某种行为即使我们认为他应该是无因行为，但未规定在法律中，还是不能作为无因行为看待。因此，人们常说的物权行为是无因行为是不够确切的。
参考书目
1：《德国民法总论》，迪特尔.梅迪库斯着,邵建东译,法律出版社出版.
2:《中国物权法研究》，粱慧星着,法律出版社出版.
3:《民法总论》，史尚宽着，中国政法大学出版社。