外资并购上市公司的法律问题.docx

外资并购上市公司的法律问题2002年我国以527亿美元，居全世界吸引外资直接投资总额之最，我国正成为全球吸引外商直接投资的热点地区。在1999-2000年合并热之后，虽然全球的兼并与收购数量大幅减少，2003年比2002年减少了40以上，但是入世后国民经济的快速发展使得中国却以不断增长的并购交易数量和交易金额居于亚洲领先地位。根据汤姆森金融公司对跨国并购和国内并购总额的统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购约占16%，约为亿美元。但相比于世界跨国直接投资的80%以并购方式实现，我国目前以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右，因此我国外资并购具有很大的发展空间。目前我国也陆续出台了鼓励外资并购上市公司的诸多法规和规定，但是毕竟外资对上市公司的并购在我国仍然是一个新生事物，现行法律中仍然存在许多需要进一步改进的地方，以达到既有效的促进外资并购上市公司的发展，又有效地对外资并购行为进行规制使之符合我国经济发展和维护国家经济安全。一、现行外资并购上市公司的立法评析由于外资并购在我国发展时间较短，而且随着国际投资形势的变化而不断发展，所以我国目前尚无一部统一的关于外资并购方面的立法。实践中，通常通过以下法律法规和规章进行调整：在法律的层面上，针对并购行为主要受民法通则、公司法、证券法和三部外资企业法调整。这些法律中没有直接规定外资并购的问题，但是包含了公司合并收购以及交易的基本原则和相应规定。在实践中可以在没有具体规定的情况下援引这些法律的规定。在涉及外资并购的政策和法规方面有：2002年新修改的外商投资产业指导目录、指导外商投资方向规定、关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知、关于外国投资者出资比例低于25的外商投资企业税务处理问题的通知、关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定、关于外商投资企业境内投资的暂行规定和2003年出台的外国投资者并购境内企业暂行规定等。在涉及国有资产管理方面，有利用外资改组国有企业暂行规定、股份有限公司国有股权管理暂行办法、关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定、企业国有资产监督管理暂行办法、国有资产评估管理办法等。在涉及上市公司方面，除了公司法、证券法之外，还有关于向外商转让国有股和法人股的通知、关于上市公司涉及外商投资有关问题的通知、上市公司收购管理办法、上市公司股东持股变动信息披露管理办法。现行立法中开拓了外资并购我国上市公司新局面的法规和法律性文件是经过修改并于2002年4月1日起实行的外商投资产业指导目录、指导外商投资方向规定以及关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知、上市公司收购管理办法和上市公司股东持股变动信息披露管理办法。1、外商投资产业指导目录和指导外商投资方向规定。入世之后，根据WTO和TRIMS的规定我国对旧的关于外资准入的规定进行了较大的修改。于2002年颁布的外商投资产业指导目录、指导外商投资方向规定较原来的外商投资产业指导目录、指导外商投资方向规定在鼓励、允许、限制和禁止四大类规定上都作了扶持性地调整：其中，鼓励类的条目由原来的186条增加到目前的262条，而限制类的则由原来的112条减少到75条；放宽外商投资的股比限制和取消一些事项的中方控股要求；对在此前禁止外商投资进入的电信和热力、燃气、供排水等城市管网领域逐步开禁等等。2、关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知。将通知誉为中国上市公司向外资开放的“第一宣言”是毫不过分的。首先，通知规定了向外商转让国有股和法人股应遵循的原则：一是遵守国家法律法规，维护国家经济安全和社会公共利益，防止国有资产流失，保持社会稳定；二是符合国有经济布局战略性调整和国家产业政策的要求，促进国有资本优化配置和公平竞争；三是“公开、公正、公平”，维护股东特别是中小股东的合法权益；四是吸引中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场的秩序。其次，依然在部分行业上对转让行为进行了必要的限制。通知第2条规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合外商投资产业指导目录的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。”最后，通知还对投资外商必要的准入资格和转让活动作了合理的规范：检验受让外商的经营实力和信誉。通知第3条规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉。”强调转让定价的市场化。第3条同时规定：“向外商转让国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。规定外商最短的投资期限维护证券市场的稳定。通知第7条规定：”外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。“另外，在外汇管理和待遇等方面都进行了规定。通知基本上为外资并购我国上市公司提供了一个遵循的框架。3、上市公司收购管理办法及其与之相配套的上市公司股东持股变动信息披露管理办法。管理办法及其与之相配套的披露办法则在外资并购的相关方面做出了突破性的规定。管理办法充分体现了管理层对并购重组立法和监管的基本原则，即积极鼓励和程序公正。管理办法开篇即强调鼓励并购，同时也将程序公正和保护投资者合法权益摆在首位且在各章的具体条文中反复体现这一宗旨。管理办法对收购者的主体资格、实施收购的行为，其应当承担的义务和法律责任，对被收购过程中应当承担的义务和应尽的责任都做了相关的规定。特别是，管理办法以及披露办法中详细的要求收购人披露其资信状况的规定，是这两个立法的亮点，有助于在一定程度上杜绝虚假重组现象的发生。其次，管理办法将诚信作为制度纳入立法，使之成为法定义务，管理办法第8条规定：“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。”第9条规定：“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。”最后，管理办法的亮点三，是强调平等地对待各类收购主体，对内资与外资、国有与非国有、个人与法人实行无差别待遇，以吸引更多的外资参与我国上市公司并购。在外资并购上市公司的法律规则得到进一步规范的同时，客观上加速了外资通过并购上市公司进入中国市场的步伐。二、外资并购我国上市公司的法律缺陷分析新近出台的大量的关于外资并购方面的法规和规章，为外资并购我国上市公司的实际操作提供了基本的法律框架，但是由于我国内外资立法的双轨制和立法主体的多样性造成外商投资立法方面存在着诸如新旧法规之间缺乏衔接、现有法规之间彼此重复冲突和可操作性较差的弊端，使得实践中外资并购上市公司仍然存在很多问题，特别是在涉及外商投资待遇及外资并购上市公司后新公司的性质、国有股权转让价格、上市公司股东利益保护、反垄断等等突出而急待解决的法律问题方面，现行立法存在诸多的缺陷。一、市场准入和新公司的性质问题市场准入问题根据TRIMS协议第2条规定，任何成员国必须取消与GATT第3条国民待遇不相一致的与贸易有关的投资措施。尽管在投资领域WTO的规定十分有限，但作为WTO的基本原则之一的国民待遇原则的适应范围必然越来越广，程度也将越来越深。特别是发达国家，不但主张在外资运营阶段实行国民待遇原则，而且在外资准入阶段也应实行国民待遇。近年来随着国际投资自由化的发展，取消我国外资立法双轨制的呼声越来越高，早已有很多的学者主张在我国外商投资领域更加广泛的实行国民待遇。1国民待遇在投资领域的实质是对外国投资者放松市场准入管制，以为外国投资者消除市场障碍，保证外国投资者与本国投资者之间的公平竞争。这是全球经济一体化的前提和必然要求，所以，自20世纪晚期以来，不少原来对外资采取限制和管制政策的国家开始对本国外资法做出了重大的修改或新颁布专门的外资法，体现了前所未有的单边外资自由化趋势。2我国在入世之后也根据WTO的要求和我国的入世承诺对我国相关外商投资法和外商投资产业指导目录进行了修改。但是，国民待遇只是意味着尽量对外资并购行为减少不必要的限制，并非意味着对外资毫不限制，有了国民待遇规定外资就可对东道国所有产业长驱直入。实际上，就连美国这样对外资开放程度较高的国家对外资进入某些领域也是有限制的，对于涉及美国国家安全的收购和合并，美国总统享有否决的自由裁量权，而且还规定了外国投资者的申报义务，对于未履行申报义务的将追究法律责任。3我国作为发展中国家，经济相对落后、国内相关产业发展程度还不高，如果不对外资的国内并购加以必要限制的话将不利于我国国内幼稚产业的发展和国家经济主权的维护，因此在外商投资领域我国目前还应该结合我国的具体实际情况分步骤的实现WTO规定的国民待遇原则，反映在外资并购立法领域就是应严格的贯彻外商投资产业指导目录。然而，由于我国缺少有效甄别外资的规定，使得外商投资产业指导目录的规定常常被规避。关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知第2条规定，“向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合外商投资产业指导目录的要求，但对怎样确认以及怎样保证没有细化的规定。所以，外资往往能通过间接并购的方式规避该规定的要求。例如，外商可以利用其控股的国内公司去收购必须由国内资本经营的公司，在不违背产业目录的前提下间接的控制那些限制或禁止外商投资的行业的经营权。这样非但使得我国对外资必要的市场准入限制虚置，而且使得证券市场成为了外资渗入涉及我国国家经济安全行业的工具。新公司的性质问题外资并购上市公司后新公司究竟是外商投资企业还是内资企业也是目前较为突出的问题之一。这一问题不但涉及到新公司日后的运营中的税收问题，而且更重要的是新公司的监管。在税收方面，根据关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知第九条规定：上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资公司待遇。这一点的制定是出于维护我国市场稳定，防止A、B股市场间的套利行为，但这样十分不利于鼓励外商收购上市公司国有股的积极性。首当其冲的问题就是外资并购中的税收问题。关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知并未将被并购的上市公司视为外商投资企业，因此按现行外商投资企业和外国企业所得税法和外商投资企业和外国企业所得税法实施细则不得享受外商投资企业的税收优惠，而2003年1月出台的外国投资者并购境内企业暂行规定却是可以的。-这种法规方面的矛盾之处让外商无所适从。而且如果外商所在国与我国没有建立税收备忘录，外资并购我国上市公司可能面临双重征税的问题。这些都无形之中阻碍了外资对我国上市公司的并购。这也就是自关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知颁布后，外资对我国上市公司的并购并没有像管理层预料的那样如火如荼的开展的重要原因之一。关于新公司监管问题，如果外资并购上市公司后的新公司不属外商投资企业，那原则上是不属外经贸部职权范围的。关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知第2条明文规定，向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合外商投资产业指导目录的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。而国务院部门职能“三定”的原则，关于外资是否遵循行业政策是由外经贸部负责的。如果新公司不是外商投资企业，那就会出现在外资并购上市公司时，外经贸部有权监管，但对并购后的新公司在日后经营中规避外商投资行业限制、进行垄断行为却无权进行监管的悖论。二、国有股权价格问题鉴于我国上市公司中国有股的比重较大，国有股权的转让价格是关键问题，它不仅涉及到整个并购行为是否顺利进行，而且还涉及到我国上市公司整体实力提高、国有资产保增值和证券市场的繁荣稳定问题。转让价格的评估方法利用外资改组国有企业暂行规定允许非国有资产转让时应采用国际通行的评估方法，对于国有资产转让的评估，仍要求适用国有资产管理的有关规定，包括国有资产评估管理办法、国有资产评估管理办法实施细则等法规的相关进行评估，以评估后的净资产值为基础确定转让价格，通常不得低于净资产值的90%.在对国有资产进行评估时，主要看重公司的帐面价值，而外资一般则注重公司对于收购方所能产生的投资回报及市场价值，通常选择现金流贴现法、类比估值法等国际通行的做法进行评估，中外方在评估方法上通常存在的差距，所以国内资产评估机构的评估结果大多不被外国公司接受，这一差距常常成为了交易无法达成的症结。转让价格的确定方式关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知中规定，向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。但是竞价基础由谁确定，又如何确定，确定后具体怎样实施，竞价的程序如何确定，这些都是悬而未决的问题。利用外资改组国有企业暂行规定、关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知均强调原则上、或优先采用公开竞价的方式确定。在实务操作过程中，上述规定的执行存在一定的难度。一方面，在确定转让价格及投资方时，仅仅以或主要以转让价格为判断标准不尽合理。受让方在该行业的经验是否丰富、受让方是否为风险投资机构，其投资的目的是否为通过短时间改善公司财务状况后转手套利、受让方的资信情况如何等等-这些问题，对于被收购方的长远发展而言至关重要。公开竞价的方式虽然可以一定程度上解决国有资产流失的问题，但同时，它又容易产生新的问题。实际上，最近的案例，包括三星康宁有限公司收购赛格三星等，大都采用协议转让的方式。另一方面，在操作中也存在一定的障碍。如根据南京新百2003年6月17日的公告，其第一大股东南京市国有资产经营控股有限公司持有的公司万股国有股份在南京市产权交易中心挂牌转让的做法已被中国证监会南京特派办叫停，要求上市公司非流通股的转让必须遵循法律规定，在依法设立的证券交易场所进行。三、证券市场稳定和中小股东利益的保护问题非流通股的“一股独大”是目前我国证券资本市场健康发展的障碍，根据关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知的规定向外商转让国有股和法人股，的确是一种解决全流通和提高我国上市公司状况的可行方法。但是资本的本性就是逐利性和流动性，外资的并购的最终目的无非是为了取得竞争优势、扩大市场份额、攫取利润，当前在某种程度上的契合并不能成为我们将我国证券市场深层次矛盾解决甚至经济发展冀望于外资的理由。而且外资对上市公司的并购行为并不必然产生上市公司现实状况的改善。据统计，从1951年到1975年25年间，180家美国跨国公司通过收购外国公司而建立的5914家国外子公司中有失败。从我国目前的情况看，具有外资背景的上市公司的负债水平、资产流动性等财务指标要好于上市公司整体平均水平，但并非个个业绩都表现突出。外资具有品牌、资本、技术和管理等优势，这些优良资源能否被很好地吸收和利用，是对我国上市公司的素质提出了的更高要求和挑战，也是对我国立法的要求和挑战。而我国的现行立法却存在以下的不足：证券市场稳定方面现有法规对外资收购参与者的主体标准含混不清，不利于证券市场的稳定。按照关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知第三条的规定，“受让上市公司国有股和法人股的外商应当具备较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力”。立法的初衷是考虑到维护证券市场稳定，期望限制实力有限、信誉欠佳的外商投资者受让我国上市公司股权的。然而，在我国，广义的“外商”实际上包括三类主体：一类是外国投资者，即境外自然人、法人和其他组织，这是外商最狭义的概念；第二类是通常的外商投资公司，即中外合资公司、中外合作公司和外商独资公司，其中也包括外商投资的股份有限公司；第三类是外国投资者在中国境内以独资和合资的形式设立的专门从事直接投资的公司。第一类主体勿庸置疑是合格的也是符合关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知本意要求的主体。后两类特别是第三类出于我国证券市场稳定的考虑现在不宜成为并购的主体，但立法中却没有给予明确排除，使得国际游资借道国有股和法人股的受让破坏我国证券市场的稳定和危及我国整个金融秩序。中小股东利益保护方面缺少切实的保护中小股东权利的规定，使得维护股东特别是中小股东的合法权益成为一句空话。由于国内证券市场的欠完善性和国家监管能力薄弱等等因素影响，外资并购我国上市公司对证券市场的冲击是长期的和深远的。在上市公司并购交易过程中，由于大股东掌握原公司的控制权，往往代表全体股东与外国投资者直接交易，在并购活动过程中其完全有凭借交易地位和信息优势牟取自身利益的可能，特别是在诸如协议收购、换股、融资MBO、托管等等方式中。大股东可以选择有利于自己的交易条件出售公司股权，而消息闭塞、缺乏经验的广大中小股东既缺乏与收购者讨价还价的能力，目前立法中也并没有明确、切实地保护中小股东权益的相关规定，具体表现在：第一，国外在公司并购方面为保护中小股东利益大都严格地规定了要约收购制度。例如，英国伦敦城市收购与合并守则基于同类股东应享受平等待遇的核心思想确立了要约收购制度。4而我国外资并购上市公司大都采取协议收购的方式，中小股东无法得到强制要约收购的保护；第二，外资并购方式多样，特别是间接并购和不断发展的其他方式十分隐蔽，很难通过信息披露规则对其进行有效的监管以保护股东的权益。第三，公司法中缺乏反收购的规定。随着外资并购上市公司的发展，控制股份的国有股和法人股的转让，控股权力可能被转让给恶意的收购方。所以在目前的情况下，如果该收购方利用控股权力掠夺中小股东的权益，中小股东既不能利用强制要约的收购法律制度来退出该上市公司，又无其他法律上的依据对该侵害行为造成的损害进行救济。四、反垄断问题外资并购是一把“双刃剑”，它在推动国内公司实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时，通过并购的效应分析表明，并购最大的负面效应在于它存在挤占国内市场，极力走向垄断的趋势，进而压制东道国幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知的颁布无疑为外资打开了一条通向我国A股市场的绿色通道。从目前已发生的案例来看，参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司，这些跨国公司大都有几十甚至上百年的历史，在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位，再借助证券市场并购活动的扩展，更加大了形成垄断状况的可能。正如伍德罗。威尔逊所说：“如果垄断继续存在，它将永远占据政府的领导地位，我并不奢望看到垄断组织会自我节制。”5因此，世界上多数国家特别是发达国家对外资并购活动都依据其反垄断法进行规制。6克服外资并购负面效应的核心法律就是竞争法体系。我国虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我国的反垄断法律制度仍然存在着很大的问题。反垄断法的缺失根据美国、德国、日本、欧盟等国家或地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应该规定禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制公司合并等三方面的内容，但我国在这三个方面都没有明确的规定。由于反垄断的迟迟不能出台，目前规范有关国内竞争的法律只有反不正当竞争法，但它只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、形成外资行业垄断却没有相应的规定。而且，由于与反垄断法在立法目的上的根本不同，使得反不正当竞争法实质上也无法起到规制并购中垄断问题的作用。反不正当竞争法是为了保护经营者和消费者的合法权益不受非法侵害，其实质是为了维护基本的商业道德，旨在解决市场经济活动中存在的“诚实信用”问题和由此产生的相应侵权问题。7并购作为市场竞争行为，其与反不正当竞争的立法原理相去甚远，所以只有以维护市场竞争秩序，解决市场中存在的限制竞争问题为立法原则的反垄断法才能真正地起到有效规制并购行为的作用。现行立法的困境在经济实践中，我国长期以来一直没有控制公司合并的规定。1986年由国家体改委和国家经贸委联合颁发的关于组建和发展公司集团的几点意见中提出，“一个行业一般不搞全国性的独家垄断公司集团”，表达了我国政府的反垄断意向，但却没有任何可操作性。在外资并购领域，作为外资并购上市公司法律框架的关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知中，对于外资并购可能引起的垄断问题却是只字未提。目前在适应与外商投资的法律中，关于规制外资并购中垄断问题的规定在关于外商投资公司合并和分立的规定中有一条笼统的规定。8另外，外商投资公司并购境内公司暂行规定对外资在华可能出现的垄断问题，也进行了一些限制性规定。9仅这些规定，尚存在许多漏洞：1、大多数跨国公司在我国的销售额在其销售总额中的比重很低，所以很难用销售额去规制垄断行为；2、这些规定在实施中还涉及到司法管辖权的问题，由于跨国公司很少在中国注册，按照中国公司法的规定，跨国公司的行为没有必要得到我国政府的批准，从而出现了一个悖论；3、外商投资公司并购境内公司暂行规定中的“暂行”，表明我国政府保留了在实施过程中对一些条款修订的权力，因此，“不确定”大大增加。根据世界贸易组织服务贸易总协定第8条的明确规定反对妨碍竞争的垄断公司的市场的独占。无论是一家还是几家公司，只要形成市场瓜分或约定限价的控制就属于成员国反垄断立法举措的反对范围。也就意味着在入世后，对于外来公司凭借先天优势实施违反竞争的购并、独占地位的滥用等垄断行为，我国既缺乏系统的国内法规定，更遑论对影响我国的国际垄断行为进行规制-这对于我国在运用反垄断立法规制外资并购上市公司方面将是十分不利的。三、外资并购我国上市公司的法律完善通过我们上文的分析，我们不难看出我国现有的外资并购法律规范，存在着效力层次过低、内容过于简单、可操作性不强、甚至法律规范之间相互矛盾，缺乏协调性等问题。在并购方面法律法规不健全、法律环境不透明的情形下，外商尤其是意图在华开展长期战略性并购业务的跨国产业资本，因为缺乏合理的预期，很难对并购的可行性、经济及政治风险做出长期而确定的判断，这势必会影响其并购热情。入世之后，外资并购在很长的一段时间内都将成为我国经济发展中必不可少的组成部分，而我国现行立法又存在诸多的不足，所以面对汹涌而来的外资并购，进一步完善外资并购上市公司法律是解决外资并购上市公司问题的最好途径。实际中我们应从以下方面着手。外商投资政策和立法方面随着外资并购我国上市公司的发展，我们已到了迫切需要一部规格更高、内容更完善的规制外资并购法律的时候。为了便于实施，保证权威性、约束力，克服现有通知、暂行规定等等效力过低、条文过粗不易执行的弊端，应采取部门规章对外资并购上市公司进行规定。该法规除了对现行立法中的彼此矛盾之处进行清理，对模糊不清的地方做出合理的、权威的解释，还应注意将自愿与效益、平等互利、反垄断等等原则引入到我国外资并购法律当中。这些基本原则将成为外资并购法律制度的核心和灵魂，既是其所求价值之具体体现又是构造其法律体系并指导执法、守法及司法的根本准则。10同时应注意以下方面：1、加强外商投资产业指导目录对外资并购上市公司的规制虽然指导目录对于新设投资的规定较多，但是并购作为国际直接投资的一种，不应该由于方式不同而适应不同的准入条件。相反，实践中还应根据WTO中国民待遇原则的要求并结合我国实际情况，进一步的细化目录的规定。进一步明确对有些产业，如高新技术产业的鼓励措施来加强引导。另外，值得注意的是，为了防止外资通过设立控股子公司等资本纽带的方式规避产业政策，还必须规定，其直接或者间接控制的子公司也必须符合产业政策的要求。申请并购国企的外资，应当在其申请书中说明其子公司的股权结构、产业政策领域和经营范围等情形，并报送相关材料以备审查。并且在符合特定条件下允许适应资本控制标准和引入“一致行动人”概念，在外国自然人、法人与其拥有控股或相对控股的公司联合投资于限制性行业时可以累计计算股份，以避免外商规避我国法律对外资在限制性行业的控股比例要求。2、明确新公司的外资性质应进一步明确关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知所说的上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策并不等于该公司为内资企业。其一，通知中第2条关于向外商转让国有股和法人股应当符合外商投资产业指导目录的要求的规定，实际上也承认了向外商转让了国有股和法人股的上市公司也属于外商直接投资的领域，该上市公司在法律地位上属于外商投资企业。其二，如果认为向外商转让了国有股和法人股的上市公司在性质上属于内资企业的话，那就可能出现同样有外资股的上市公司性质上分属内资企业和外资企业的于法于理都冲突的尴尬局面。可见，新公司的外资企业性质的明确不但有利于相关法规之间的协调和基本精神的延续，而且有利于外经贸部对该新公司的监管，保证外资并购上市公司达到立法者孜孜以求的终极目标。制定国有股权定价细则外资并购上市公司是新生事物，所以我国在这方面完全没有实践经验，国际上也没有较为成熟的立法可借鉴，关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知只好宁简勿细，给现实中收购者以较大的实践空间。在这期间，立法者应及时总结经验和教训，并及时制定相应的价格实现细则。其实本质上，公司并购股权的确定作为私法行为，只要符合基本法律的诸如遵守准入行业规定、信息披露、审批程序，国家是不需要专门立法对之进行干预的。但是由于我国证券市场和国有资产管理监管水平的落后，目前而言对于上市公司的股权转让，特别是国有股权的转让仍然需要必要的立法调整，以规范和促进外资并购上市公司行为的进行。在制定国有股权定价细则时，我们应注意以下几方面的内容：首先，确立鼓励与监管相结合原则。从本文的第二部分我们知道，外资并购对于我国国企改革、上市公司实力提高和国民经济整体水平的提高都是大有裨益的，对此行为我们应大力鼓励，监管也是在鼓励的大前提下对于少数外商的不法行为的规制，为净化外资并购环境而进行，在立法上不应人为地设置过多的障碍。其次，尊重市场规律，逐步实行与国际接轨的定价原则。外资并购所涉及的股权定价问题其本质上应该是在平等互利基础上的市场交易行为，更多地应该由市场规律对其进行调节，只要有利于国有资产的保增值，政府不应过多的介入。针对目前中外双方在资产估价方法上的巨大差异，应该组织有关的财产评估部门进行统一规定，借鉴国际上通行的股权评估方法，积极探索符合我国实际情况的定价方式，制定切实可行的估价方法，提高外资并购的成功率。正如国务院发展研究中心吴敬琏教授早就指出：“引进外资是中国建立现代企业制度的一条快捷途径。只要中方资产作价合理，就不存在肥水外流现象”。最后，继续坚持公开竞价原则，提高职能部门的监管水平。第一，防止通过协议收购规避公开竞价的原则；第二，加快我国产权交易法律制度的完善；第三，在公开、公平的原则下积极探索各种公开竞价模式。最后，严格要求并购各方遵守上市公司股东持股变动信息披露管理办法的规定。公司法和证券法的修缮由于我国一直以来对于外资并购上市公司是采取禁止态度，所以至今为止公司法和证券法中并没有外资对我国上市公司并购的相关规定。关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知的颁布开启了外资并购的新纪元，也对与外资并购密切相关的公司法和证券法提出了新的要求。鉴于目前现有公司法和证券法与关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知等新规定的不和谐性，应在以下一些方面进行调整。1、公司法的修缮补充防止恶意收购的规定。实践中很多外资对上市公司的并购采取渐进立场，利用资金优势通过增资扩股逐渐达到恶意控股目的，所以我国上市公司收购中的反收购问题会日渐突出，必须对目标公司反收购行动进行全面规制。我们可以借鉴外国上市公司的经验，着重规范和完善上市公司的公司章程，设置反收购条款。第一，立法赋予目标公司经营者面临收购时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利；第二，明确目标公司经营者在反收购行动中，对目标公司股东的诚信义务，因为目标公司股东作为与收购关系最为密切的利害关系人，有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务；第三，规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议，并提供相关材料的义务，使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上，做出是否出售自己股份的决定。规范上市公司增资扩股及认股权证的发行，在章程中明确规定当公司面临收购威胁时，通过增配新股稀释收购者股份的可行性和合法性；同时选择适合上市公司自身的反收购方法，例如投票权计划、降落伞计划等，为我国上市公司防护恶意收购创造有利条件。至于上述反收购条款使用的决定权应当分情况加以约定：首先，如果是上市国有企业，公司法人治理结构完善，应当交给目标公司的股东大会。其次，根据我国公司法第66条规定，国有独资企业可以不设股东会，采用董事会治理结构。在这种情况下，被并购的国有企业董事会有权采取反并购措施，但要遵守“商业判断准则”，并且是否达到上述准则，由董事会负举证责任。设立保护中小股东权益的制度。由于当前并没有关于外商收购上市公司国有股和法人股达到一定百分比就必须履行强制要约的规定，对中小股东的权益的维护可借鉴英美公司收购的相关法律制度，对国有股、法人股股东课以对中小股东的注意和忠实义务。美国判例法中，法官将控制股东对小股东的信托义务应用到公司控制股份的转让上，通过Insuransharecorp.V.NorthernFiscalcorp.和PerlmanV.Feldmann两个着名案例，确立了控制股份转让中控制股东的注意和忠实义务。11据此，在我国上市公司并购中，对国有股、法人股股东课以对中小股东的注意义务、忠实义务，就要求其在出让其股份时，应当积极的了解外国收购方的经营管理背景、资信状况、收购的目的和动机，以防止损害中小股东利益恶意收购的发生。2、证券法的修缮现行的证券法中，在面对外资并购上市公司给我国带来机遇和挑战方面，结合最新立法的规定和精神，应做如下调整以适应外资并购上市公司的现实需要：赋予管理部门的个案审查职能，杜绝投机行为。首先，针对上市公司外资并购的产业政策要求、上市公司经营业绩要求、股本结构要求等，实行个案审查制，保证证券市场上跨国并购行为符合国家的产业政策。其次，采用动机检测的方法，要求外国并购方明确公开其并购动机、计划和设想。最后，并赋予中国证监会动机检测权和跟踪权，以贯彻吸引国际中长期资本的原则，杜绝外商投资性公司的短期投机行为，维护证券市场的稳定。完善协议收购规定。由于外资现无法通过直接在我国A股市场上购买上市公司股票的方式进行并购，现阶段的并购大都是采取协议收购的方式进行，缺乏对协议收购的信息披露要求是不利于我国政府对外资并购进行有效管理的，因此，依据证券法公开公平公正的原则，应在以下方面进行细化：第一，完善强制收购义务豁免规定，明确规定协议收购的豁免收购条件；第二，要求协议收购中收购方负有法定的披露义务及诚信义务；第三，通过限制大股东的表决权来制约协议收购中的关联交易。加强立法协调，将对证券市场上的外资并购的监管与对非证券市场上外资并购的监管结合起来，以保证国家竞争政策、外资政策和产业政策的统一和协调。制定反垄断法，建立反垄断机制入世后，我国将面临外资并购上市公司所带来的竞争法上的诸多问题，从发达国家的立法与司法经验来看，对外资并购都有严格的实质性规则和程序性要求。除了在反垄断法中有原则规定以外，一些相关的单行法规都有配套规定，形成一整套控制合并的规制。因此，尽管在这些国家也有大量的外资并购行为，但其本国的经济秩序依然保持良好的循环，经济发展也相当稳定。因此，我们建议在加强与完善我国的竞争法时应对外资并购行为尽早立法规制。首先，应在即将出台的反垄断法中明确限制可能导致垄断的外资并购，并具体规定审查标准、并购范围以及申请程序等；其次，应设立国家级的专门机构负责受理并购案件。这一机构应拥有独立的准司法权，可以杜绝地方保护主义的干扰，以及行政管辖的影响，其权威性能保证执法的公正性。在实践中，应尽快出台反垄断法，建立反垄断机制。具体而言应注意以下几方面：1、建立反垄断报告制度和听证制度。公司并购的事前反垄断报告制度，作为一项预防公司利用并购行为达到市场垄断目的的事前规制措施，已被各国所普遍认识，并且已成为了各国反垄断法中的基本内容之一。其主要应包括：报告的受理机关；报告义务人为外国投资者；不同的并购方式规定不同的审批期限。后者主要内容是：外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准的，报告受理机关应会同有关部门召开听证会，在法定期限内做出裁定；竞争公司与行业协会也可请求启动听证程序。关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知没有规定外资并购涉及垄断的听证程序。建议规定，如果外资向境内上市公司参股或购买资产，一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额；或一年内项目累计超过一定数目；或在中国的市场占有率达到一定标准的；审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方，举行听证会，并在法定时间内做出裁定。如竞争公司、有关职能部门或者行业协会提出请求，也可以启动上述听证程序。2、建立域外适应制度。对外国公司参与的并购行为，应根据不同性质进行规制。如果外国公司或个人在我国境内参与或实施公司并购的，我国管理机构可根据传统的“属地主义”原则行使自己的管辖权、并予以规制；当外国公司或个人在我国境外参与实施的公司并购行为，涉及到我们通常所说的反垄断法的“域外适用”问题。例如，美国反托拉斯法、德国反限制竞争法的一个重要特征是它们的域外效力，但由于各国在这一问题上所持的基本立场以及所遵循的基本原则不尽相同。近年来，伴随着各国经济不断地全球化、国际化，各国对自己以往施行的政策和法律也在作相应的调整，在反垄断方面有加强本国立法域外效力的趋势。例如，日本在1998年对其禁止垄断法进行修改时，就引入了“域外适用”的原则。因此，我们主张适应国际政治经济形势不断发展变化的需要，同时也是为了确保我国的正常经济秩序免受外界的干扰和破坏，适时加强我国反垄断立法的域外适应。3、规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反垄断法及司法实践来看，即使某一公司并购可能会产生或加强市场支配地位，但因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对地禁止。其主要包括以下三种情况：1、改善市场条件。因改善市场的竞争条件从而可以得到豁免的并购主要包括：占市场支配地位的大公司取得其他市场上的小公司，或是取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者，或者合并濒临破产的公司；在独占的或者少寡头垄断的市场上，新进入市场的强有力竞争者作为新生力量，可以改善市场竞争状况。2、潜在的市场进入。我国的反垄断立法对外资并购的控制必须考虑市场上的潜在的竞争关系。一般认为，国内一些产品较为成熟、技术含量低、生产投入不需过大且不为国家专营或特许经营的行业，外资并购不影响潜在竞争者进入市场。3、整体经济和社会公共利益。以维护整体利益或者社会公共利益为由，要求对某些产生和加强市场支配地位的并购进行豁免，这已成为国际通例。在我国，对中小上市公司并购在一定程度上的豁免也是非常必要的。因为长期以来，无论是在财政上、政策上还是法律上对中小上市公司的发展均未给予足够的重视，使得我国中小上市公司难以长足发展，规模经济水平普遍不高，这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。对中小上市公司并购予