工程合同管理与变更索赔实务.pptx

1杭州金色城品简介杭州金色城品简介工程合同管理与变更索赔实务工程合同管理与变更索赔实务 主讲人:汪金敏律师上海市建纬律师事务所合伙人 住建部政策研究中心特聘专家中国人民大学律师学院客座教授 中国工程索赔第一案首席代理律师 建工版畅销书工程索赔100招作者2国外同行国外同行n1 1 索赔过程：从寻创机会到促成签证索赔过程：从寻创机会到促成签证n2 2 清单调价清单调价:用好清单与图纸的差异用好清单与图纸的差异n3 3 变更调价变更调价:创造并抓住变更机会创造并抓住变更机会n4 4 环境调价环境调价:在竣工前争取业主同意在竣工前争取业主同意n5 5 工期索赔工期索赔:计划、记录和方案是基础计划、记录和方案是基础n6 6 解约索赔解约索赔:敢于停工有序退场善于索赔敢于停工有序退场善于索赔n7 7 结算管理：向审而不决的顽疾说不结算管理：向审而不决的顽疾说不n8 8 分包管理：管好分包是索赔的基础分包管理：管好分包是索赔的基础课程内容课程内容 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 3 一次经营是创效的前提，二次经营是创效的关一次经营是创效的前提，二次经营是创效的关键，三次经营创效的基础。特别是二次经营，要研键，三次经营创效的基础。特别是二次经营，要研究政策，用激励促动；要找准立足点，把握时机；究政策，用激励促动；要找准立足点，把握时机；要学会变更和索赔，要让经营创效工作贯穿项目管要学会变更和索赔，要让经营创效工作贯穿项目管理全过程。理全过程。中铁建十三局董事长中铁建十三局董事长 雷升祥雷升祥 施工企业管理施工企业管理20112011年第年第5 5期期2929页声音页声音0.1 0.1 四次经营四次经营40.1 0.1 四次经营四次经营索赔含义：索赔含义：损失补偿损失补偿（规范2.0.10）追加价款追加价款（标准23.1）全程索赔全程索赔：在合理低价竞标情况下，工程项目部全过程、全方位，有理有利有节追加价款、预控风险，以实现效益倍增的方法。收全证据收全证据主张权利主张权利促成签证促成签证寻创机会寻创机会三次经营三次经营成本管控成本管控二二次次经经营营|调调价价变变更更一次经营一次经营投标签约投标签约四四次次经经营营|追追讨讨价价款款50.2 0.2 行业垫资率行业垫资率施工企业垫资率变化趋势图17.00%18.00%19.00%20.00%21.00%22.00%23.00%24.00%25.00%2006年2007年2008年2009年2010年施工企业房建企业房建国企房建民企60.2 0.2 行业拖欠率行业拖欠率施工企业拖欠率变化图0.00%2.00%4.00%6.00%8.00%10.00%12.00%2006年2007年2008年2009年2010年施工企业房建企业房建国企房建民企70.2 0.2 中建财报中建财报序 比较事项计算公式2008年2009年2010年 1施工营业额（亿）1774.282151.272577.95 应收账款（亿元）（按账面金额）355.79423.82536.03 3其中1年以内占比1年内应收款/276%81%81%4 1-2年占比1-2年内应收款/214%9%9%5 2-3年占比2-3年内应收款/24%5%5%6 3年以上占比3年以上应收款/26%5%5%8垫资率(0-2年)7-918.04%17.73%18.71%9拖欠率(2年以上)2/1*（5+6）*100%2.01%1.97%2.08%80.3 0.3 行业净利润率行业净利润率房建企业历年营业额及净利润率0100020003000400050002006年2007年2008年2009年2010年0.00%0.50%1.00%1.50%2.00%2.50%施工营业额（亿元）施工净利润率90.3 0.3 行业净利润率行业净利润率10国外同行国外同行1 1 索赔过程：从寻创机会到促成签证索赔过程：从寻创机会到促成签证1.1 1.1 寻创机会寻创机会1.2 1.2 收全证据收全证据1.3 1.3 及时发函及时发函1.4 1.4 促成签证促成签证 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 111.0 1.0 案例案例签证时效签证时效签证时效签证时效n例例：某按送审价结算：某按送审价结算n送审价送审价3000万元，实际万元，实际2000万元万元n10年年1月月27日，备忘录，约定日，备忘录，约定n“70日内审核完毕并送至乙方办公地，如未能在日内审核完毕并送至乙方办公地，如未能在此时间审核完成，按照财政部建设部此时间审核完成，按照财政部建设部369号规定号规定进行结算。进行结算。”n3月底送审，月底送审，5月月 初出审价报告。但乙方已在初出审价报告。但乙方已在4月月15日起诉。日起诉。12月判决。月判决。n某按送审价结算案某按送审价结算案1011.pdf121.1 1.1 寻创机会寻创机会1/31/31/31/3n n法律法律强制强制：黑白合同、视为条款、优先权黑白合同、视为条款、优先权n n合同合同漏洞漏洞：遗漏、错误、矛盾、模糊遗漏、错误、矛盾、模糊 n n风险因素风险因素：图纸深化图纸深化、认质认价、亏损项目、认质认价、亏损项目 n n n n干扰事件干扰事件：实际状态实际状态-合同状态合同状态131.2 1.2 收集证据收集证据1/31/31/31/3n n依据：合同/法律/进度计划n n事件：干扰事件n n影响：因果关系n n后果：外部证据、同期纪录纪录14例：中国工程串标第一案1.2 1.2 收集证据收集证据2/32/32/32/3151.3 1.3 及时发函及时发函索赔时效索赔时效索赔时效索赔时效特别时效：特别时效：0707标准标准n n 接受证书前事件，竣工付款证书后无权索赔；接受证书前事件，竣工付款证书后无权索赔；接受证书前事件，竣工付款证书后无权索赔；接受证书前事件，竣工付款证书后无权索赔；n n 接受证书后事件，最终结清证书后无权接受证书后事件，最终结清证书后无权接受证书后事件，最终结清证书后无权接受证书后事件，最终结清证书后无权索赔索赔索赔索赔；n n 诉讼时效：诉讼时效：工程款？161.3 1.3 及时发函及时发函发文签收发文签收发文签收发文签收n n签签 收收 人人：约定送达地点和接受人n n签收方式签收方式：收到还是确认；几页？n n 签收簿、一式两份n n送达方式送达方式：EMS、挂号信、宾馆发传真171.4 1.4 促成签证促成签证签证分类签证分类签证分类签证分类n n清单规范：甲方代表对合同外零星工作的甲方代表对合同外零星工作的签签签签认证明认证明认证明认证明n n司法解释：双方达成的：双方达成的补充协议补充协议补充协议补充协议、变更单等、变更单等文件，可作为确认工程量争议的依据。文件，可作为确认工程量争议的依据。n n事实签证事实签证自认文件自认文件n n权利签证权利签证补充协议补充协议181.4 1.4 促成签证促成签证签证实践签证实践签证实践签证实践签证是捷径，签证是捷径，但不能押注签证；但不能押注签证；没有签证，没有签证，索赔也可追加价款。索赔也可追加价款。19国外同行国外同行2 2 清单调价清单调价:用好清单与图纸的差异用好清单与图纸的差异2.1 2.1 从合同价到竣工结算价从合同价到竣工结算价2.2 2.2 单价合同与总价合同的区别单价合同与总价合同的区别2.3 2.3 用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价2.4 2.4 不平衡报价的最佳策略不平衡报价的最佳策略 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 202.1 2.1 从合同价到竣工结算价从合同价到竣工结算价21 司法解释司法解释2222条：当事人约定按照固定价结算工程条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求建设工程造价进行鉴定的，价款，一方当事人请求建设工程造价进行鉴定的，不予支持。不予支持。标准招标文件标准招标文件17.1.5 17.1.5 总价子目的计量：总价子目的计量：（4 4）除按照第）除按照第1515条约定的变更外，总价子目的条约定的变更外，总价子目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。工程量是承包人用于结算的最终工程量。2.22.22.22.2 单价合同与总价的区别单价合同与总价的区别单价合同与总价的区别单价合同与总价的区别22单价合同数量计算：单价合同数量计算：约定应予计量且实际完成的工程量确定约定应予计量且实际完成的工程量确定 4.1.3 4.1.3 单价合同单价风险：单价合同单价风险：错项：错项：项目特征项目特征不准可调价不准可调价 4.7.2 4.7.2 漏项：漏项：实体项目漏项可调价实体项目漏项可调价 4.7.3 4.7.3 实体项目漏项导致措施项目变化可调价实体项目漏项导致措施项目变化可调价 4.7.34.7.3错量：清单数量超约定幅度变动可调价错量：清单数量超约定幅度变动可调价 4.7.54.7.5错价：暂估价按双方确认价错价：暂估价按双方确认价 4.8.64.8.62.22.22.22.2 单价合同与总价的区别单价合同与总价的区别单价合同与总价的区别单价合同与总价的区别232.32.32.32.3 用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价例：某厂房消防工程未报新增阀门案例：某厂房消防工程未报新增阀门案例：某厂房消防工程未报新增阀门案例：某厂房消防工程未报新增阀门案 合同：单价，单向阀合同：单价，单向阀10001000套套,未报价未报价;按图按图需需20002000 实际：实际：报报需增加，需增加，进口价进口价1000010000元，签证。元，签证。后报需增后报需增10001000套，进口。国产套，进口。国产价价100100元元。?a:2000?a:20001000010000？b:1000*0+1000*b:1000*0+1000*1000010000?c:1000*0 c:1000*0+1000+1000*100 100 d:2000 d:2000*0 024 清单准确性和完善性招标人负责清单准确性和完善性招标人负责 3.1.2 规范：国有投资规范：国有投资-须清单计价须清单计价-宜单价合同宜单价合同4.4.34.4.3 江苏：招标项目江苏：招标项目-应清单计价应清单计价-应单价合同应单价合同 2.32.32.32.3 用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价用清单图纸差异调整单价25机会：机会：预增多报、预减少报预增多报、预减少报 早完多报、迟完少报早完多报、迟完少报障碍：障碍：1 1、评标时清标；、评标时清标；2 2、招标文件约定废标或不平衡调整方法；、招标文件约定废标或不平衡调整方法；3 3、减少甚至取消偏高项目，增加偏低项目。、减少甚至取消偏高项目，增加偏低项目。方法：方法：1 1、投标应核对抽查工程量、查看图纸缺漏；、投标应核对抽查工程量、查看图纸缺漏；2 2、不平衡幅度、不平衡幅度20%50%20%50%。2.42.42.42.4 不平衡报价的最佳策略不平衡报价的最佳策略不平衡报价的最佳策略不平衡报价的最佳策略26国外同行国外同行3 3 变更调价变更调价:创造并抓住变更机会创造并抓住变更机会3.1 3.1 变更都要无条件执行吗？变更都要无条件执行吗？3.2 3.2 创造机会变更不平衡项目创造机会变更不平衡项目3.3 3.3 模糊项目应经业主同意模糊项目应经业主同意3.4 3.4 模糊项目最低报价策略模糊项目最低报价策略 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 27 例：路基工程路基变更定价例：路基工程路基变更定价 1818公里路基工程，其中公里路基工程，其中 垫层为砂砾，垫层为砂砾，6060元元/立方，共立方，共1010万方；万方；路基为粉煤灰路基，共路基为粉煤灰路基，共300300万方。万方。施工中，路基材料由粉煤灰变更为砂砾炮渣。施工中，路基材料由粉煤灰变更为砂砾炮渣。砂砾炮渣路基市场价约砂砾炮渣路基市场价约130130元元/立方立方.1414路基填筑变更说明表路基填筑变更说明表20111212.doc20111212.doc 问：工程变更与合同变更的区别？问：工程变更与合同变更的区别？应该适用工程变更估价原则吗？应该适用工程变更估价原则吗？3.1 3.1 变更都要无条件执行吗？变更都要无条件执行吗？28例:防火门变更n签约时，签约时，指定指定日本防火门，报价日本防火门，报价80800 0万元万元；该防火门市价为该防火门市价为2002000 0万元万元。n乙方如何索赔？乙方如何索赔？3.2 3.2 创造机会变更不平衡项目创造机会变更不平衡项目293.3 3.3 3.3 3.3 模糊项目应经业主同意模糊项目应经业主同意模糊项目应经业主同意模糊项目应经业主同意 没有签证也可追加价款没有签证也可追加价款 “承包人能够证明发包人承包人能够证明发包人同意同意其施工，但未其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量证据确认实际发生的工程量”司法解释司法解释1919 .1212目录四目录四目录四目录四TC9TC9追加价款追加价款追加价款追加价款20111210.doc20111210.doc30国外同行国外同行4 4 环境调价环境调价:在竣工前争取业主同意在竣工前争取业主同意4.1 4.1 材料价格上涨可调价吗？材料价格上涨可调价吗？4.2 4.2 甲方甲方拖延期间涨价应补偿拖延期间涨价应补偿4.3 4.3 综合价格上涨调价策略综合价格上涨调价策略4.4 4.4 不明地质增加费用可调价不明地质增加费用可调价 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 31n n材料价格上涨应对情势变更 例：例：最高院最高院20082008年判决年判决-第第3636招招 02.1102.11投标投标,03.4,03.4签约签约,04.9,04.9竣工；竣工；约定包干价约定包干价，价格上涨不调价价格上涨不调价；02.10-03.1202.10-03.12钢材涨价钢材涨价10%;10%;政府文超政府文超5%5%甲方补。甲方补。4.1 4.1 4.1 4.1 材料价格上涨可调价吗？材料价格上涨可调价吗？材料价格上涨可调价吗？材料价格上涨可调价吗？32 计划开工日期为计划开工日期为20102010年年4 4月月2020日；约定钢材、商品日；约定钢材、商品砼、砖砌块涨价超过砼、砖砌块涨价超过8%8%可以调整价格。可以调整价格。由于受到居民干扰，在进场由于受到居民干扰，在进场1515台桩机后，发包人要台桩机后，发包人要求退了求退了1212台，项目开工日期推迟到台，项目开工日期推迟到1212月月3030日。日。其后期间，材料涨价，钢材共其后期间，材料涨价，钢材共50005000吨，投标时价格吨，投标时价格为每吨为每吨39363936元、合同施工期间价格为元、合同施工期间价格为41004100元，实际元，实际施工期间价格为施工期间价格为50005000元。元。承包人以价格上涨而未及时补偿为由停工。承包人以价格上涨而未及时补偿为由停工。？该材料涨价应否得到补偿？该材料涨价应否得到补偿 4.2 4.2 4.2 4.2 甲方拖延期间涨价应补偿甲方拖延期间涨价应补偿甲方拖延期间涨价应补偿甲方拖延期间涨价应补偿33n文件调差：约定按文件调差文件调差：约定按文件调差 施工时要求按文件调差施工时要求按文件调差 延误损失：方拖延工期要求调差延误损失：方拖延工期要求调差 显失公平：签约后一年内打官司撤销显失公平：签约后一年内打官司撤销 情势变更：打官司要求变更合同情势变更：打官司要求变更合同4.3 4.3 4.3 4.3 综合价格上涨调价策略综合价格上涨调价策略综合价格上涨调价策略综合价格上涨调价策略34国外同行国外同行5 5 工期索赔工期索赔:计划、记录和方案是基础计划、记录和方案是基础5.1 5.1 非承包人原因拖延工期均可顺延？非承包人原因拖延工期均可顺延？5.2 5.2 同期记录是停窝工损失计算基础同期记录是停窝工损失计算基础5.3 5.3 批准赶工方案是赶工索赔的前提批准赶工方案是赶工索赔的前提 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 35例例:某桩基工程拖延某桩基工程拖延某桩基总价某桩基总价40400 0万万,工期工期2020天天1 1月月9-299-29日，甲方供桩；两台打桩日，甲方供桩；两台打桩机，拖延一天机，拖延一天1010万万,打桩打桩70%70%付付2020万。万。n 1 1月月5 5日日,1 1台桩机进场台桩机进场,1 1月月2323日第二台桩机进场。日第二台桩机进场。n1 1月月2727日，暴雪，停工；日，暴雪，停工；2 2月月2727日复工。日复工。n供桩均由乙方负责联系，直到供桩均由乙方负责联系，直到3 3月月7 7日供应完毕。日供应完毕。n3 3月月9 9日完工日完工(拖拖3737天天),),办出施工许可证。此后申请付款。办出施工许可证。此后申请付款。n问：哪些事由可顺延工期？问：哪些事由可顺延工期？应否付违约金？付多少应否付违约金？付多少？5.1 5.1 5.1 5.1 非承包人原因拖延工期可顺延非承包人原因拖延工期可顺延非承包人原因拖延工期可顺延非承包人原因拖延工期可顺延36例例:某工程停窝工某工程停窝工 某高速路基工程，合同约定：工期某高速路基工程，合同约定：工期200200天，设备费天，设备费100100万；万；n施工中，由于征地补偿未决，群众闹事施工时断时续；实际施工中，由于征地补偿未决，群众闹事施工时断时续；实际施工施工600600天，中间暴雨天，中间暴雨100100天；天；n600600天工期内，实际设备租金天工期内，实际设备租金3 36060万元，大量人员窝工。万元，大量人员窝工。n？停窝工损失如何计算？停窝工损失如何计算？5.25.25.25.2 同期记录是停窝工损失计算基础同期记录是停窝工损失计算基础同期记录是停窝工损失计算基础同期记录是停窝工损失计算基础37例例:某工程赶工某工程赶工n某工程，合同某工程，合同100100天。天。n由于地质变更施工方案，拖延由于地质变更施工方案，拖延4040天；天；n甲方要求按期完工，实际拖延甲方要求按期完工，实际拖延2020天。天。n n n？自行赶工还是指令赶工？自行赶工还是指令赶工？n 赶工费如何计算，需要提供哪些资料？赶工费如何计算，需要提供哪些资料？5.35.35.35.3 批准赶工方案是赶工费计算前提批准赶工方案是赶工费计算前提批准赶工方案是赶工费计算前提批准赶工方案是赶工费计算前提38国外同行国外同行6 6 解约索赔解约索赔:敢于停工有序退场善于索赔敢于停工有序退场善于索赔6.1 6.1 甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工 6.2 6.2 核实已完界面是退场前提核实已完界面是退场前提6.3 6.3 剩余工程利润可以索赔剩余工程利润可以索赔 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 39情形：发包人拖延付款等情形：发包人拖延付款等对策：对策：付款催告付款催告付款催告付款催告通知停工通知停工通知停工通知停工通知解约通知解约通知解约通知解约结算支付结算支付结算支付结算支付 延期协议延期协议 停工索赔停工索赔 优先受偿权优先受偿权 6.1 6.1 6.1 6.1 甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工40情形：发包人可能丧失付款能力情形：发包人可能丧失付款能力（1 1）经营状况严重恶化；）经营状况严重恶化；发包人被吊销营业执照、被注销、发包人被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，被有关部门撤销、处于歇业状态，（2 2）转移财产、抽逃资金；）转移财产、抽逃资金；（3 3）丧失商业信誉；）丧失商业信誉；（4 4）可能丧失付款能力其他情形。）可能丧失付款能力其他情形。发包人明确表示发包人明确表示以及以自己的行为表明不履行给付价款。以及以自己的行为表明不履行给付价款。对策：对策：通知停工通知停工通知停工通知停工通知解约通知解约通知解约通知解约结算支付结算支付结算支付结算支付 担保、停工索赔担保、停工索赔 优先受偿权优先受偿权 6.1 6.1 6.1 6.1 甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工甲方没钱要及时停工41例：例：某土方工程某土方工程合同合同解除结算纠纷解除结算纠纷n 中途退场。按照支付进付款前工程师复中途退场。按照支付进付款前工程师复核的已完工程量，我们共完成了核的已完工程量，我们共完成了89万方。万方。运送土方运送土方120方。退场后，甲方委托第三方。退场后，甲方委托第三方测量已完为方测量已完为68万方，甲方通知，乙方万方，甲方通知，乙方未未参加。参加。该场地已建厂房。该场地已建厂房。n 问：问：按按以下哪一个土方数结算：以下哪一个土方数结算：a=120;b=89;c=68.6.2 6.2 6.2 6.2 核实已完界面是退场的前提核实已完界面是退场的前提核实已完界面是退场的前提核实已完界面是退场的前提42 例：干例：干33%的活，拿的活，拿100%的钱的钱 上海某工程，施工总包商，价款为上海某工程，施工总包商，价款为1.51.5亿美元，合同约定：亿美元，合同约定：（1 1）进度款按月付，月末交报表，）进度款按月付，月末交报表，1 1月内确认，月内确认，2828天支付。天支付。（2 2）如甲方未按约支付，乙方可通知，甲方应）如甲方未按约支付，乙方可通知，甲方应7 7天内支付；天内支付；否则，乙方可解除合同，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。否则，乙方可解除合同，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。（3 3）甲方可无理由解除合同，但应赔偿未完工程）甲方可无理由解除合同，但应赔偿未完工程1%1%损失。损失。乙方年利润率为乙方年利润率为13%13%。乙方投标的管理费及利润为。乙方投标的管理费及利润为3.75%3.75%。由于国际金融风暴、甲方资金枯竭。签约后第由于国际金融风暴、甲方资金枯竭。签约后第7 7个月，甲方个月，甲方未支付第未支付第5 5个月个月230230万美元进度款，乙方发函催告甲方支付。万美元进度款，乙方发函催告甲方支付。此时，乙方已完工程量约此时，乙方已完工程量约0.50.5亿元亿元。6.3 6.3 6.3 6.3 剩余工程的利润可以索赔剩余工程的利润可以索赔剩余工程的利润可以索赔剩余工程的利润可以索赔43国外同行国外同行7 7 结算管理：向审而不决的顽疾说不结算管理：向审而不决的顽疾说不7.1 少付：足额催回进度款少付：足额催回进度款7.2 拖付：向审而不决说不拖付：向审而不决说不7.3 扣付：避免被罚违约金扣付：避免被罚违约金 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 447.0 7.0 案例：工期违约金案例：工期违约金 例：花钱买上吊绳例：花钱买上吊绳例：花钱买上吊绳例：花钱买上吊绳见见见见111111招招招招 某地三建公司，某地三建公司，某地三建公司，某地三建公司，合同合同合同合同逾期一天逾期一天逾期一天逾期一天6 6万，预月租万，预月租万，预月租万，预月租9090万；万；万；万；因基坑塌因基坑塌因基坑塌因基坑塌150150、变更、验收拖、变更、验收拖、变更、验收拖、变更、验收拖150,150,工期拖工期拖工期拖工期拖500500天；天；天；天；20012001年，竣工结算价年，竣工结算价年，竣工结算价年，竣工结算价62256225万元，尚欠万元，尚欠万元，尚欠万元，尚欠12041204万元万元万元万元 问：三建本应否及何时起诉？问：三建本应否及何时起诉？问：三建本应否及何时起诉？问：三建本应否及何时起诉？457.1 7.1 足额催回进度款足额催回进度款n n粗粗-及时足额申请进度款及时足额申请进度款n n少少-少付扣付时提出异议少付扣付时提出异议n n拖拖-延付时订还款担保协议延付时订还款担保协议n n长长-催告后可停工甚至解约催告后可停工甚至解约467.2 7.2 拖付：向审而不决说不拖付：向审而不决说不n n拖拖按送审价结算按送审价结算n n压压按中标合同结算按中标合同结算n n争争甩项结算甩项结算n n悔悔不同意审计和再结算不同意审计和再结算n n无无-解约主张优先受偿权解约主张优先受偿权47n n压压按中标合同结算按中标合同结算n n例：竣工结算时按定额价下浮多少？n n 某市政道路某市政道路项目项目，定额价为，定额价为1亿元；亿元；n 投标书投标书 下浮下浮6%；备案合同备案合同协议书协议书未明确约定造价下浮率；未明确约定造价下浮率；同时同时签订签订补充补充协议下浮率为协议下浮率为10%。？a 0%；b 6%；c 9%；建纬工程索赔中心出品7.2 7.2 拖付：向审而不决说不拖付：向审而不决说不48 汪金敏律师原创课程n n 按中标备案合同结算条款 最高院工程合同解释最高院工程合同解释第第2121条规定：条规定：“当当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与合同与经过备案的中标合同实质性内容经过备案的中标合同实质性内容不一致不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。的根据。”7.2 7.2 拖付：向审而不决说不拖付：向审而不决说不49n n悔-不同意再审计和重新结算 “建设工程承包合同案件应以当事人的约定建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据判决的依据”最高院结算与审计不一致最高院结算与审计不一致答复答复7.2 7.2 拖付：向审而不决说不拖付：向审而不决说不50 汪金敏律师原创课程n n无-六个月内主张优先受偿权 总承包了某酒店工程。因发包人严重拖欠进度款，图纸提供迟延等原因致使工程超过合同约定竣工日期一年多后仍未竣工，并导致工程停工。我们多次催告发包人付款无果后被迫解除合同并退场.怎么办？7.2 7.2 拖付：向审而不决说不拖付：向审而不决说不517.3 7.3 扣付：避免被罚违约金扣付：避免被罚违约金n n工期：工期：n n 防防-做好工期顺延工作做好工期顺延工作n n 拖拖-友好拖过竣工两年友好拖过竣工两年n n质量：质量：n n 控控-控制过程质量控制过程质量52国外同行国外同行8 8 分包管理：管好分包是索赔的基础分包管理：管好分包是索赔的基础8.1 分包对象：避免承担挂靠人欠债分包对象：避免承担挂靠人欠债8.2 分包合同：规范签约流程及文本分包合同：规范签约流程及文本8.3 瘫痪接管：瘫痪接管：分包合同解除与结算分包合同解除与结算8.4 追讨款项：实际施工人起诉发包人追讨款项：实际施工人起诉发包人 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用 538.1 8.1 分包对象：避免承担分包人欠债分包对象：避免承担分包人欠债n n例：例：市政道路市政道路 园华建设园华建设-开拓市政开拓市政-孙某；结清孙某；结清孙某孙某+项目章项目章-混凝土公司：拖日千分之五；混凝土公司：拖日千分之五；06年年10月供，孙某指定人员签收；欠月供，孙某指定人员签收；欠100万；万；混凝土公司混凝土公司诉华园，诉华园，08年年10月一审判月一审判465万。万。问：园华应否付款？本应如何抗辩？如何追索？问：园华应否付款？本应如何抗辩？如何追索？如何规范：表见代理、转包挂靠、管辖？如何规范：表见代理、转包挂靠、管辖？54表见代理构成：表见代理构成：（1 1）无权代理。）无权代理。（2 2）客观要件：客观表象，比如合同书、公章、印鉴。）客观要件：客观表象，比如合同书、公章、印鉴。（3 3）主观要件：相对人应证明其是善意且无过失的，）主观要件：相对人应证明其是善意且无过失的，签字名义、签字名义、是否盖有相关印章及印章真伪是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点标的物的交付方式与地点、发包人是发包人是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等因素判断。等因素判断。江苏高院工程合同意见江苏高院工程合同意见第第2222条甚至规定：条甚至规定：“承包人的项目部或承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予以支持，但人民法院应予以支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外目部或者项目经理没有代理权限的除外”.8.1 8.1 分包对象：避免承担分包人欠债分包对象：避免承担分包人欠债55遏治项目部欠债、承包人还钱乱象遏治项目部欠债、承包人还钱乱象 加强总包管理：加强总包管理：印章管理；印章管理；授权公示；授权公示；支付管理。支付管理。规范分包对象：规范分包对象：变挂靠为专业分包或劳务分包；变挂靠为专业分包或劳务分包；变挂靠为内部承包（担保）。变挂靠为内部承包（担保）。8.1 8.1 分包对象：避免承担分包人欠债分包对象：避免承担分包人欠债568.2 8.2 分包合同：规范签约流程及文本分包合同：规范签约流程及文本n例：河北某分包合同纠纷案例：河北某分包合同纠纷案n n 2007.1 A 2007.1 A将将9KM9KM路基发包给路基发包给B B，合同砂砾垫层，合同砂砾垫层68.0068.00；n n 2007.3 B 2007.3 B将将3KM3KM路基土方工程劳务分包给路基土方工程劳务分包给C C，C C进场；进场；n n 2007.6 2007.6 劳务合同劳务合同:A:A所在地管辖所在地管辖;砂砾垫层砂砾垫层60.0060.00n n 清单下手写清单下手写:部分单价不合理按补充协议部分单价不合理按补充协议;n n 2008.4 2008.4 路基完工；路基完工；n n 2008.4 2008.4 劳务合同劳务合同:工程所在地管辖工程所在地管辖;n n 清单下手写：清单单价不作为结算依据清单下手写：清单单价不作为结算依据;n n2010.12 2010.12 诉讼鉴定单价，填筑砂砾并压实诉讼鉴定单价，填筑砂砾并压实116.80116.80.57n例：例：n n某工程，分包某工程，分包300300万；万；0202年年3 3月，班组停工月，班组停工n n5 5月，接管分包月，接管分包班组，付班组，付160160万；万；7 7月，竣工。月，竣工。n n0404年，结算年，结算360360万；未划分；已付万；未划分；已付200200万。万。n n0606年，汉森起诉，只认接管年，汉森起诉，只认接管1010万元万元n n问：鉴定不能责任？已量与接管量谁举证？问：鉴定不能责任？已量与接管量谁举证？n n 如何接管？如何结算？如何接管？如何结算？8.3 8.3 瘫痪接管：瘫痪接管：分包合同解除与结算分包合同解除与结算58n n例：某高速分包合同纠纷例：某高速分包合同纠纷n n20072007年年7 7月，月，Y Y以以H H义承接保阜高速义承接保阜高速x x标，标，H H与业主签与业主签订的施工合同约定：单价合同，总价订的施工合同约定：单价合同，总价3851038510万万,应于应于20092009年年1 1月竣工。月竣工。n n实际施工未完工。实际施工未完工。20102010年年1111月，材料商等起诉月，材料商等起诉H H，预计总债务有预计总债务有70007000万元万元;n nY Y与与H H签订终止合同、交接协议；签订终止合同、交接协议；H H尚应还尚应还Y 4177Y 4177万万元材料款及业主应退还元材料款及业主应退还 1078 1078万元保证金；万元保证金；n nY Y拟向业主索赔拟向业主索赔94449444万元。万元。H H不配合不配合,拟申请拟申请Y Y破产。破产。n n问：问：Y Y该怎么办？该怎么办？n n H H该怎么办？该怎么办？8.4 8.4 追讨价款：实际施工人起诉发包人追讨价款：实际施工人起诉发包人59国外同行国外同行问答时间问答时间管理预控风险管理预控风险索赔索赔倍增倍增利润利润 本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用