建设工程反索赔.pptx

浅谈建设工程反索赔浅谈建设工程反索赔主讲人：刘冠利主讲人：刘冠利 反索赔反索赔1、反索赔的概述：含义：所谓的反索赔(count claim)，就是反驳、反击或防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。对于反索赔的含义一般有两种理解：一是认为承包人向业主提出补偿要求即为索赔，而业主向承包人提出补偿要求则认为是反索赔；二是认为索赔是双向的、业主和承包人都可以向对方提出索赔要求，任伺一方对对方提出的索赔要求的反驳、反击则认为是反索赔。存在关系存在关系 业业 主主 承承 包包 商商施工索赔或费用与工期索赔施工索赔或费用与工期索赔反索赔反索赔被要求索赔一方向要求被要求索赔一方向要求索赔一方提出的反驳或索赔一方提出的反驳或新索赔要求，是变被动新索赔要求，是变被动为主动的一个措施为主动的一个措施业主反过来向承包商业主反过来向承包商的索赔发生的频率要的索赔发生的频率要低得多；反索赔时，业低得多；反索赔时，业主处于主动的有利地位主处于主动的有利地位涵义涵义特点特点2、反索赔的作用：减少或预防损失的发生。有效的反索赔可以预防损失的发生，即使不能全部反击对方的索赔要求，也可能减少对方的索赔值，保护自己正当的经济利益。一次有效的反索赔不仅会鼓舞工程管理人员的信心和勇气，有利于整个工程的施工和管理，也会影响对方的索赔工作，使对方的索赔工作受到合理的“打击”。做好反索赔工作不仅可以全部或部分否定对方的索赔要求使自己免受损失，而且可以从中重新发现索赔机会。反索赔工作与索赔一样，也要进行合同分析事态调查、责任分析、审查对方索赔报告等工作正确开展反索赔工作，也会促进和提高企业基础管理工作的水平。3、反索赔的基本内容：反索赔的工作内容可包括两个方面：一是防止对方提出索赔；二是反击或反驳对方的索赔要求。防止对方提出索赔：要成功地防止对方提出索赔，应采取积极防御的策略。严格履行合同中规定的各项义务，防止自己违约 如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，收集证据，为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备。体现积极防御策略的常用手段是先发制人，首先向对方提出索赔 反击或反驳对方的索赔要求：如果对方先提出了索赔要求或索赔报告，则自己一方应采取各种措施来反击或反驳对方的索赔要求。常用的措施有：抓住对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方的索赔要求，达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。如业主常常通过找出工程中的质量问题、工程延期等问题，对承包人处以罚款以对抗承包人的索赔要求，达到少支付或不支付的目的。针对对方的索赔报告，进行仔细、认真的研究和分析，找出理由和证据，证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔值计算不合理或不被确等问题，反击对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。4.反击或者反驳索赔报告反击或者反驳索赔报告 索赔报告一般存在的问题索赔报告一般存在的问题1.不能清楚、客观地说明索赔事实；2.不能准确合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格；n不能准确计算和解释所要求的索赔金额（时间），往往夸大索赔值；n希望通过索赔弥补自己的全部损失，包括因自己责任引起的损失；n由于自己管理存在问题，不能准确评估双方应负责任范围；n期望留有余地与对方讨价还价等。对对方索赔报告的反驳或反击对对方索赔报告的反驳或反击1.索赔要求或报告的时限性 2.索赔事件的真实性 3.干扰事件原因、责任分析 4.索赔理由分析 5.索赔证据分析6.索赔值审核 对工期索赔值的审核 干扰事件是否发生在关键线路上；是否重复计算；共同或交叉延期；无权要求承包人缩短工期 对费用索赔值的审核 将全部损失作为作为索赔值；索赔值的计算基础是合同报价；重复取费；窝工和停工损失，利润损失 七、业主或工程师可以对承包商的索赔提出质疑的情况七、业主或工程师可以对承包商的索赔提出质疑的情况n索赔事项不属于业主或工程师的责任，而是其它第三方的责任；n业主和承包商共同负有责任，承包商必须划分和证明双方责任大小；n事实依据不足；n合同依据不足；n承包商未遵守合同规定的索赔程序；n合同中的开脱责任条款已经免除了业主的补偿责任；n承包商以前已经放弃(明示或暗示)了索赔要求；n承包商没有采取适当措施避免或减少损失；n承包商必须提供进一步的证据；n承包商的损失计算夸大等。4、业主索赔的程序（1）在28天内向承包商 发出索赔意向通知书；（2）在28天内提出索赔报告；（3）工程师在28天内确定；（4）执行工程师的决定。拟索赔事项发生 工程师代表业主发出索赔 工程师与承包商协商是否达成协议？工程师向业主和承包商发通知 拟索赔事项发生 工程师确定依据其他条款否是 承包商在预防和减少索赔与反索赔方面，可采取的措施：承包商在预防和减少索赔与反索赔方面，可采取的措施：(1)严肃认真地对待投标报价。在每项工程招标、投标与报价过程中，承包商都应仔细研究招标文件，全面细致地进行施工现场查勘，认真地进行投标估算，正确地决定报价。切不可疏忽大意进行报价，或者为了中标，故意压低标价，企图在中标后靠索赔弥补盈利，这样在投标时会留下冒险和亏损的根子。在工程施工过程中，千方百计去寻找索赔的机会，实际上这种索赔很难成功，并往往会影响承包商的经济效益和承包信誊。n (2)注意签订合同时的协商与谈判。承包商在中标以后，在与发包人正式签订合同的谈判过程中，应对工程项目合同中存在的疑问进行澄清，并将重大工程风险问题提出来与发包人协商谈判，以修改合同中不适当的地方。特别是对于工程项目承包合同中的特殊合同条件，若不允许索赔，付款无限制期限，无利息等，都要据理力争，促成对这些合同条款的修改，以“合同谈判纪要”的形式写成书面材料，作为本合同文件的有效组成部分。n (3)加强施工质量管理。承包商应严格按照合同文件中规定的设计、施工技术标准和规范进行工作，并注意按设计图施工，对原材料的质量要求各道工艺工序严格把关，推行全面的质量管理，尽量避免和消除工程质量事故的缺陷，则可避免发包人对施工缺陷的反索赔事项的发生。n(4)加强施工进度计划与控制。承包商应尽力做好施工组织与管理，从各个方面保证施工进度计划的实现，防止由于承包商自身管理不善造成的工程进度拖延。若由于发包人或其他客观原因造成工程进度延误，承包商应及时申报延期索赔申请，以获得合理的工期延长，预防和减少发包人的因“拖期竣工的赔偿金”的反索赔。n n(5)注意发包人不得随意变更工程及扩大工程范围。承包商应注意发包人不能随意扩大工程范围。另外，所有的工程变更都必须有书面的工程变更指令，以便对变更工程进行计价。若发包人或工程师下达了口头变更指令，要求承包商执行变更工作，承包商可以予以书面记录，并请发包人或工程师签字确认;若工程师不愿确认，承包商可以不执行该变更工程，以免得不到应有的经济补偿。n (6)加强工程成本的核算与控制。承包商的工程成本管理工作是保证实现施工经济效益的关键工作，也是避免和减少索赔与反索赔工作的关键所在。承包商自身要加强工程成本核算，严格控制工程开支，使施工成本不超过投标报价时的成本计划。当成本中某项直接费用的支出款额超过计划成本时，要立即进行分析，查清原因，若属于自身方面原因，要对成本进行分指标分工艺工序控制;若属于发包人原因或其他客观原因，就要熟悉施工单价调整方法，熟悉和掌握索赔款的具体计价方法，采用实际工程成本法、总费用法或修正的总费用法等，使索赔款额的计算比较符合实际，切不可抬高过多，反而导致索赔失败或发包人的反索赔发生。n1.1.发包人防范索赔的措施发包人防范索赔的措施n 发包人是工程承包合同的主导方，关键问题的决策要由发包人掌握。有经验的发包人总是预先采取措施防止索赔的发生，还善于针对承包商提出的索赔为自己辩护，以减少责任。此外，发包人还经常主动提出反索赔，以抵消、反击承包商提出的索赔。在实际工程中，发包人防范索赔可采取的措施如下:n (1)增加限制索赔的合同条款。发包人最常用的方式是通过对某些常用合同条件的修改，增加一些限制索赔条款，以减少责任，将工程中的风险转移到承包商一方，防止可能产生的索赔。由于招标文件和合同条件一般由发包人准备并提供，发包人往往聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，并在合同中加入限制索赔条款，如:发包人对招标文件中的地质资料和试验数据的准确性不负责任，要求承包商自己进行勘察和试验;发包人对不利的自然条件引起的工程延误的经济损失不承担责任等。n应该明确的是，当发包人将某些风险转移到承包商一方后，虽然减少了索赔，提高了建设成本的确定性，但承包商在投标报价中必然会考虑这一风险因素。长期来看，会使承包商报价提高，发包人的工程建设成本增大。因此，发包人往往在合同中规定，同意补偿有经验的承包商无法预见的不利的现场条件给承包商造成的额外成本开支，并调整工期，而不补偿利润，这样，从长期来看可降低承包商的报价，减少发包人的工程成本。n (2)提高招标文件的质量。发包人可通过做好招标前的准备工作来提高招标文件的质量，委托技术力量强的咨询公司准备招标文件，以提高规范和图纸的质量，减少设计错误和缺陷，防止漏项，并减少规范和图纸的矛盾和冲突，避免承包商由此而提出的索赔。n 发包人还可通过咨询公司，提高招标文件中工程量表中的工程数量的准确性，防止承包商提出的因实际工程量变化过大引起合同总价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的索赔。n3)全面履行合同规定的义务。发包人要做好合同规定的工程施工前期准备工作(如:按时移交无障碍物的工地、支付预付款、移交图纸)，并按时履行合同规定的义务(如:按时向承包商提供应由发包人提供的设备、材料等，协助承包商办理劳动证、居住证)，防止和减少由于发包人的延误或违约而引起的索赔。n 发包人对自身的失误，通常及时采取补救措施，以减少承包商的损失，防止损失扩大出现重大索赔问题。n (4)改变建设工程承包方式和合同形式。在传统的建设工程承包中，发包人常常采用施工合同，由发包人委托设计单位提供图纸，并委托工程师对项目实施过程进行监理，承包商只负责按照发包人提供的图纸和规范施工。在这种承包方式中，往往由于图纸变更和规范缺陷产生大量索赔。近些年来，在英、美一些国家，发包人为了减少索赔，增加建设项目成本的确定性，减少风险，往往将设计和施工一并委托一家承包商总承包，由承包商对设计和施工质量负责，达到预防和减少索赔，控制工程建设成本的目的。n(5)建立索赔信号系统。发包人预防并减少索赔的一个有效办法，就是尽早发现索赔征兆与信号，及时采取准备措施，有针对性地做好详细记录，以便提出索赔与反索赔，避免延误索赔时机，使索赔权利受到限制。常见的索赔信号有:合同文件含糊不清、承包商的投标报价过低或工程出现亏损、工程中变更频繁或工程变更通知单对工程范围规定不详等。通过对这些索赔信号的分析辨识，发现其产生的原因，并预测其产生的后果，防止并减少工程索赔，为索赔和反索赔提供依据。依据。5、业主索赔的内容：实际进度延误的索赔：工程施工过程中发生实际进度落后于进度计划的情况，通常工程师要求承包商修订进度计划，以能按合同工期完工。如果是承包商原因造成，根据合同规定，承包商必须执行修订的计划，而业主有权向承包商由于修订计划而招致的附加费用。案例：实际进度延误的业主的索赔案例：实际进度延误的业主的索赔 案例背景：某业主与承包商按照合同示范文本签订了一所体育馆的施工合同。施工中，由于承包商管理松散，实际施工进度严重拖后。因此，监理工程师指示修订进度计划，采取有效措施，加快施工进度。承包商按照工程师的修订进度计划的指示和其建议的方法，重新修订了进度计划。在修订的过程中，将施工的顺序进行了一定的调整。监理工程师批准了修订的进度计划。但是，修订后的进度计划中，涉及到由业主订货的一台专用设备安装项目，安装时间比原计划提前7天。因此，设备进场时间需提前7天。业主与设备供货商联系，供货商同意提前7天供货，但条件是增加费用2100元。双方就此签订了补充协议。由此，业主就此费用向承包商提出索赔。事件发生后，工程师向承包商发出如下索赔通知：业主索赔通知致承包商：鉴于你方进度控制不力，造成进度严重落后于进度计划。依据合同条款第8.6款，你方已经按照号工程师指令修改了进度计划，并已得到批准。但根据此条款，此次修订的计划致使业主订货的专用设备提前7天进场，多支付设备货款2100元。按照合同条款8.6规定，此费应由你方承担。因此，业主索赔费2100元，从本月付款证书中扣回。福业主订货补充协议。工程师：年月日案例分析：8.6条款规定：如果在任何时候工程进度对于在竣工时间内完工过于迟缓，和（或）进度已（或将）落后于根据进度计划的规定制定的现行进度计划。除由于竣工时间延长中列举的某项原因造成的结果外，工程师可指示承包商根据进度计划的规定提交一份修订的进度计划，以及说明承包商为加快进度进度并在竣工时间内竣工，建议采用的修订方法的补充报告。除非工程师另有通知，承包商应采取这些修订方法，可能需要增加工时和（或）承包商人员和（或）货物的数量，承包商应自行承担风险和费用。如果这些修订方法使雇主招致附加费用，承包商应按照雇主 的索赔要求，连同误期损害赔偿费（如果有），向雇主支付这些费用。从本例看出，依据条款8.6进行判断时，关键在于修订计划的原因是否为承包商造成的实际进度拖后，而不管承包商是否是按照工程师建议的修订方案进行修订的。竣工时间延误的索赔：根据我国建设工程施工合同（示范文本）规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。具体承包人如何承担违约责任应在专用条款中予以约定。通常按延误一天赔偿一定的款额并规定赔偿限额的方法计算违约赔偿费。在以下事项之外的其他原因造成的工期延误发包人才可以索赔：发包人未能按专用条款的约定提供施工图及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包商原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。计算工期延误时间应以工程师确认顺延工期后的竣工时间为准。即：延误时间=实际施工天数-合同施工天数-批准的顺延天数误期罚金案例误期罚金案例 某建设单位与施工单位按建设部建设工程施工合同（示范文本）签订了施工承包合同，合同总金额120万人民币，合同工期为1年。合同约定竣工时间延误罚款5万元/天，但误期损害赔偿费总额不得超过合同价的10%。结果工期拖期1.5个月，其中监理工程师按照合同规定批准的工期顺延时间0.5个月。工程竣工时，业主向承包商索赔竣工时间延误的费用：按每天罚款额计算 5万元/天30天=15万元 按合同总额计算的罚款限额 120万10%=12万元 故索赔额为 12万元 施工缺陷索赔：施工合同中一般规定：如果承包商的施工质量不符合施工技术规程的要求，或者使用的材料和设备不符合合同规定，或在缺陷则任期未满之前未完成应改修补的工程缺陷时，业主有权向承包商要求补偿业主所受的经济损失，即业主对施工缺陷的索赔。施工缺陷通常包括：（1）承包商施工完成的某部分工程不符合合同规定的质量标准，如出现的开裂、破损等；（2）承包商使用的建筑材料或设备不符合合同条款中指定的规格或质量标准，从而危及建筑物的牢固性；（3）承包商负责设计的部分永久工程出现质量问题。通常业主对工程施工缺陷向承包商提出索赔要求时，其款额较高，往往不仅包括修补工程缺陷所产生的直接损失，也包括该缺陷所带来的间接经济损失，承包商没有完成合同规定应进行的各种与质量问题有关的工作等。案例分析 背景:某汽车制造厂建设施工土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇到松软石因此工期提前1个月。但是在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，因此造成了实际生产率比原计划低的多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。问题:1、该项施工索赔能否成立?为什么?2、在索赔时间中，应提出的索赔内容包括哪两个方面?3、在工程施工中，通常可以提供的索赔证据有哪些(列举几项)1、本案为业主提供地质勘察报告与实际不符造成，属于业主过错事件，可以据此提出工期索赔和费用索赔。2、本案包括因地质报告不符引起的工期提前（注：可能迫使承包商施工计划方案被打乱，导致施工人员、施工机械、施工材料无法及时跟进，或者跟进后导致费用增加）、因地质报告引起的工期延误（注：工期延误导致出工期延长外，增加人工费及其涨价、机械费及其涨价、管理费、周转材料费、材料涨价费、履约担保费、保险费、现场经费、劳保费等一系列费用的额外增加）、因业主原因造成的工期延误引起的不必要的雨季施工（注：除第二项事件索赔工期、费用外，还包括因雨季施工导致的增加费）等三项索赔事件。3、索赔的证据一般包括以下几类：1）事实证据：用以证明索赔事件，签证联系单、技术联系单、会议纪要、照片、录像、物证、地质报告、气象记录等等；2）合同证据：用以证明索赔的合同依据，合同、中标书、招标文件、招标答疑、合同变更文件等，也包括由合同性质的其他文件；3）法律证据：同意支持索赔，法律、行政法规、地方法规、行政规章、规范性文件、标准规范、鉴定文书等；4）经济证据：用以支持费用索赔的依据，计价依据、合同报价、费用签证、市场价格取证文件、其他证明经济费用及其属性的文件。5）技术证据：用以支持索赔理由或费用的技术性证据，费用或造价鉴定报告、技术标准规范、专家证言等。6）其他证据：案例 某业主拟建设一个工厂项目，与施工单位按建设工程施工合同文本签订了工程施工合同，工程未进行投保。但在工程施工过程中受到台风不可抗力的袭击，造成了相应的损失，施工单位在合同规定的有效期内提出了索赔要求，并附有索赔有关的资料和证据。施工单位提出的索赔要求如下：（1）已建分部工程遭受不同程度的破坏，损失合计20万元，应由业主承担修复的经济责任，施工单位不再承担。（2）施工单位进场的正在使用机械，设备受到损害，造成损失合计10万元；由于停工造成台班损失5万元，业主应负担赔偿和修复的经济责任，工人窝工费4万元，业主应予支付。（3）施工单位人员因此而有人受伤，医疗及补偿金合计5万元，此外工程还造成一路人受伤，医疗及补偿金合计3万元，业主都应该予以赔偿。（4）因风灾造成现场停工7天，要求合同工期顺延7天。（5）由于工程破坏，施工单位按业主要求清理现场，费用合计3万元，业主应予以支付。就施工单位以上提出的各项索赔，监理工程师应如何处理？为什么？（1）承包商承担修复所需的费用20万元。（2）施工单位机械设备，台班，窝工损失合计19万元业主不予以赔偿，因为不可抗力造成施工单位的损失应由施工单位自己承担。（3）施工单位的人员伤亡不予以赔偿，路人的医疗及补偿金合计3万元应由业主支付，因为施工单位的人员伤亡应由施工单位自己承担，第三方人员伤亡应由业主承担。（4）同意工期顺延7天，因为因不可抗力导致的延误工期应予以顺延。（5）同意业主支付清理费用3万元，因为合同法规定工程所需清理，修复费用，由发包人承担。反索赔种反索赔种类与内容类与内容工程质量缺工程质量缺陷反索赔陷反索赔业主其他损业主其他损失反索赔失反索赔拖延工期反拖延工期反索赔索赔经济担保的经济担保的反索赔反索赔保留金的反保留金的反索赔索赔道路桥梁的保护道路桥梁的保护材料设备的检验材料设备的检验第三方返工承包商不合格工程第三方返工承包商不合格工程加速施工额外的监理费等加速施工额外的监理费等与工程相关的紧急抢修或抢救工作与工程相关的紧急抢修或抢救工作拖期违约损害赔偿金拖期违约损害赔偿金缺陷责任的修补缺陷责任的修补承包商严重违约承包商严重违约特殊风险致合同终止特殊风险致合同终止分包商的工程款分包商的工程款业主的反业主的反 索赔方法索赔方法保险的办理保险的办理 加强风险意识加强风险意识严格控制工程范围严格控制工程范围避免设计变更避免设计变更不随意下达停工令不随意下达停工令避免业主违约避免业主违约减少索赔的措施减少索赔的措施业主和监业主和监理工程师理工程师据据FIDIC第第17.3（h）条）条避免图纸迟交和测量不准避免图纸迟交和测量不准工程中断或业主延误工程中断或业主延误有关样品和试验有关样品和试验预防索赔的措施预防索赔的措施迅速处理好合同争端迅速处理好合同争端避免监理师失误和其他原因避免监理师失误和其他原因据据FIDIC第第13条条工程延期的工程延期的FIDIC条款条款案例案例7.5.17.5.1案例案例7.5.27.5.2，3 3