建设工程合同概述.pptx

n n合同的类型合同的类型 合同依据特点和形式主要可分为以下几类：合同依据特点和形式主要可分为以下几类：（1 1）双务合同和单务合同）双务合同和单务合同在双务合同中双方当事人之间的权利义务具有对应和依赖关系，一方的权利与对方的义务之间不能分离，权利的享有与义务的履行互为条件。单务合同就不存在这种特殊关系 某亲人赠予了甲一套房子，并指定赠予人是甲本人。现房子已过某亲人赠予了甲一套房子，并指定赠予人是甲本人。现房子已过户至甲名下。丈夫认为这套赠予的房产应是他们夫妻的共同财产，户至甲名下。丈夫认为这套赠予的房产应是他们夫妻的共同财产，现在他生意上资金有困难，想将这套房子卖掉，甲不同意。请问，现在他生意上资金有困难，想将这套房子卖掉，甲不同意。请问，这套过户到甲名下的房子是否属夫妻共有财产？丈夫有房子的使这套过户到甲名下的房子是否属夫妻共有财产？丈夫有房子的使用支配权吗？用支配权吗？案例根据婚姻法第十八条对应为夫妻一方的财产范围作了规定。即有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。（2 2）有偿合同与无偿合同）有偿合同与无偿合同 依据：根据当事人取得权利是否以偿还为代价。（根据当事人是否依据：根据当事人取得权利是否以偿还为代价。（根据当事人是否 可以从合同中获取某种利益可以从合同中获取某种利益）有偿合同：指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利有偿合同：指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同：指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。（3 3）诺成合同与实践合同）诺成合同与实践合同 依据：根据合同成立是否以标的物交付为要件可分为诺成性合同和依据：根据合同成立是否以标的物交付为要件可分为诺成性合同和 社践性社践性 合同合同 诺成合同，是当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律诺成合同，是当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律 效果的合同，即效果的合同，即“一诺即成一诺即成”的合同的合同 实践合同，除经当事人意思表示一致外，还须以交付合同的标的物实践合同，除经当事人意思表示一致外，还须以交付合同的标的物 为合同成立要件的，为为合同成立要件的，为交付标的物 所有权的移转的主要明显区别：交付就是将标的物转移占有。不动产的交付一般会以交付钥匙或者签订入住手续为交付生效。所有权转移，动产是以交付为生效要件的。不动产是以办理产权登记为准的。（4 4）要式合同与不要式合同）要式合同与不要式合同 要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。同。（5 5）为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同）为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同 为订约当事人利益的合同：指仅订约当事人享有合同权利和直接取为订约当事人利益的合同：指仅订约当事人享有合同权利和直接取 得利益的合同。得利益的合同。为第三人利益的合同：指订约的一方当事人不是为了自己，而是为为第三人利益的合同：指订约的一方当事人不是为了自己，而是为 第三人设定权利，使其获得利益的合同。第三人设定权利，使其获得利益的合同。（6 6）主合同与从合同）主合同与从合同 主合同：指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。主合同：指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。从合同：指须以其它合同的存在为前提二存在的合同。从合同：指须以其它合同的存在为前提二存在的合同。主合同未失效，从合同（土地抵押）有效吗？借款合同到期已超过2年，但始终有催收单，所办理的土地抵押登记是否过期？所办理的土地他项权力证是否作废？1.有催收单就未过诉讼时效，但是两个催收单之间的时间不能超过两年，未过诉讼时效意味着你方可以随时向法院申请主张权利。2.土地抵押登记不存在过期问题 抵押作为物权，不存在过期的问题。您指的过期，是债务履行期届满抵押权人（你方）未提出清偿要求，但是你方有权随时提出。3.根据2所说的，土地他项权利证不作废。4.如果抵押有效不存在作废的问题，合同实现后一方当事人向登记机关申请注销登记是可以的。抵押机关不会主动去调查主合同是否实现（抵押合同为从合同，借款合同为主合同，根据合同法规定，主合同无效从合同无效）（7 7）本合同与预约合同）本合同与预约合同（8 8）定式合同）定式合同n n合同的主要内容和形式合同的主要内容和形式 合同的形式是当事人合意的表达形式，是合同内容的外部表现，是合合同的形式是当事人合意的表达形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。同内容的载体。（一）合同内容（一）合同内容 1 1、当事人的名称和住所、当事人的名称和住所 2 2、标的、标的 3 3、质量和数量、质量和数量 4 4、价款或酬金、价款或酬金 5 5、履行期限、履行期限 6 6、履行地点和方式、履行地点和方式 7 7、违约责任、违约责任 8 8、解决争议的方法、解决争议的方法（二）合同的条款（二）合同的条款 1 1、合同的主要条款、合同的主要条款 是指合同必须具备的条款。是指合同必须具备的条款。2 2、合同的普通条款、合同的普通条款 指合同主要条款以外的条款，包括两种类型：指合同主要条款以外的条款，包括两种类型：（1 1）法律未直接规定，也不是合同类型和性质要求必须具备）法律未直接规定，也不是合同类型和性质要求必须具备 的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。（2 2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的 行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存 在的合同条款。在的合同条款。（三）合同的形式 （1）合同书 （2）信件 （3）数据电文n n合同的履行合同的履行 1 1、概念、概念 债务人全面的、适当的完成其合同义务，债务人全面的、适当的完成其合同义务，债权人债权人的合同债权得到完全实现。的合同债权得到完全实现。合同履行是合同履行是合同法合同法律效力的主要内容，是整个合律效力的主要内容，是整个合同法的核心。同法的核心。合同履行以合同成立为前提，依据和动力的所在合同履行以合同成立为前提，依据和动力的所在是合同的法律效力。是合同的法律效力。2、合同履行的含义、合同履行的含义履行是当事人实施合同的行为。订立合同的目的在于实施。履行是当事人全面、适当完成合同义务的行为。履行是整个实施合同过程中的行为。3 3、其特征其特征其特征其特征合同履行是合同履行是合同效力合同效力最基本的体现。最基本的体现。合同履行是合同当事人履行合同约定的标的合同履行是合同当事人履行合同约定的标的 的行为。的行为。合同履行是合同当事人全面、正确完成其合合同履行是合同当事人全面、正确完成其合 同义务的行为。同义务的行为。合同履行是合同当事人完成其合同义务的全合同履行是合同当事人完成其合同义务的全 过程。过程。合同履行是合同债权债务关系消灭的主要原合同履行是合同债权债务关系消灭的主要原 因因 4、合同的履行方式 （1）法定义务规则 （2）正确履行 （3）亲自履行 （4）条款约定不明的履行 法定义务：是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。(合同法第 60 条第 2 款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。)通知义务：即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知另一方当事人。协助义务：指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。方便义务：指为对方履行合同义务提供方便的义务。减损义务：即合同法中的-防止损失扩大-，是指由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大。保密义务：指合同当事人负有将通过确立合同关系而了解到的对方的秘密予以保守的义务。也称适当履行，是指当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务。履行主体正确(亲自履行规则);但在第三人履行合同义务不损害债权人利益的时候，第三人接受合同义务的履行不损害债务人利益的时候，第三人作为合同履行的主体也是正确的。履行标的正确(实际履行原则);履行时间正确;履行地点正确;履行方式正确。亲自履行：指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行，不得由第三人代替。合同的变更和转让合同的变更和转让n n合同变更的概念 合同变更是指合同依法订立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整并达成协议 n n合同变更的条件合同变更的条件 （1 1）原合同已生效。如果原合同未生效或者根本没有合）原合同已生效。如果原合同未生效或者根本没有合 同，就根本谈不上变更合同的问题。同，就根本谈不上变更合同的问题。（2 2）原合同）原合同未履行未履行或者或者未完全履行未完全履行。（3 3）当事人需要协商一致，即对变更的内容协商一致。合）当事人需要协商一致，即对变更的内容协商一致。合 同的订立需要协商一致，变更也需要协商一致。同的订立需要协商一致，变更也需要协商一致。（4 4）当事人对变更合同的内容约定明确。只有内容约定明）当事人对变更合同的内容约定明确。只有内容约定明 确才能断定当事人变更的真实意思，才便于履行。如确才能断定当事人变更的真实意思，才便于履行。如 果变更的内容不明确，则无法断定当事人的意思，这果变更的内容不明确，则无法断定当事人的意思，这 种变更也就不能否定原合同的效力，所以只能推定为种变更也就不能否定原合同的效力，所以只能推定为 未变更。未变更。（5 5）遵守法定程序。这是针对那些以批准、登记等手续未）遵守法定程序。这是针对那些以批准、登记等手续未 生效条件的合同而言的。其生效应经批准、登记，其生效条件的合同而言的。其生效应经批准、登记，其 变更也必须办理批准、登记等手续才能生效。变更也必须办理批准、登记等手续才能生效。n n公司由河西区搬到东丽区，公司要求员工重新签订合同，公司由河西区搬到东丽区，公司要求员工重新签订合同，增加新的内容。而员工合同明年到期，这样做是否符合劳增加新的内容。而员工合同明年到期，这样做是否符合劳动法。并要求员工三日内答复，不同意就得买断，这样是动法。并要求员工三日内答复，不同意就得买断，这样是否合法？把原先的否合法？把原先的8 8小时工作日改成综合利用工时制。没小时工作日改成综合利用工时制。没有六日休息的日子。有六日休息的日子。而且公司有重大变故时，难道不应该而且公司有重大变故时，难道不应该提前一个月告知吗？提前一个月告知吗？案例公司迁址并不影响劳动合同的履行。公司可以要求员工重签劳动合同，但是必须经过员工同意，否则公司不得随意增加新内容。员工不同意变更的，公司应继续履行原劳动合同。而买断，法律上没有这个概念，是否是指解除劳动合同呢？如果要解除劳动合同必须符合劳动合同法第39条或者40条的情形。个人认为公司迁址还不足以构成满足劳动合同法第40条的情形，而39条在员工没有犯错的情况下更难满足。因此，公司这种做法易引起劳动争议，而一旦劳动者申请仲裁，公司很难有胜算，将面临2倍经济补偿或者继续履行劳动合同的风险。改为综合工时制必须要经过劳动行政部门审批，而审批时，劳动部门是要求提交职工大会或工会同意实施综合工时制的文件的。即，问题还是需要经过劳动者同意。如果客观情况重大变更要解除劳动合同的，提前一个月通知或发一个月待通知金。n n合同转让的概念 合同转让是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。合同转让分为权利转让或义务转让。n n合同转让的条件合同转让的条件 （1 1）必须有合法有效的合同关系存在为前提，如）必须有合法有效的合同关系存在为前提，如果合同不存在或被宣告无效，被依法撤销、解除、果合同不存在或被宣告无效，被依法撤销、解除、转让的行为属无效行为，转让人应对善意的受让转让的行为属无效行为，转让人应对善意的受让人所遭受的损失承担损害赔偿责任。人所遭受的损失承担损害赔偿责任。（2 2）必须有转让人与受让人之间达成协议，该协）必须有转让人与受让人之间达成协议，该协议应该是平等协商的，而且应当符合民事法律行议应该是平等协商的，而且应当符合民事法律行为的有效要件，否则该转让行为属无效行为或可为的有效要件，否则该转让行为属无效行为或可撤销行为。撤销行为。（3 3）转让符合法律规定的程序，合同转让人应征）转让符合法律规定的程序，合同转让人应征得对方同意并尽通知义务。对于按照法律规定由得对方同意并尽通知义务。对于按照法律规定由国家批准成立的合同，转让合同应经过原批准机国家批准成立的合同，转让合同应经过原批准机关批准，否则转让行为无效。关批准，否则转让行为无效。存在以下情形的，合同不得转让：存在以下情形的，合同不得转让：n n根据合同性质不得转让的，合同如果是规定特定权利和根据合同性质不得转让的，合同如果是规定特定权利和义务关系的合同或者是特定主体的合同，则合同不得转义务关系的合同或者是特定主体的合同，则合同不得转让。让。n n按照当事人约定不得转让，如果双方当事人在订立合同按照当事人约定不得转让，如果双方当事人在订立合同时在合同中约定合同不得转让，则该约定对双方当事人时在合同中约定合同不得转让，则该约定对双方当事人都有约束力。都有约束力。n n依照法律规定不得转让。如果该合同成立是由国家机关依照法律规定不得转让。如果该合同成立是由国家机关批准成立的，则该合同的转让也必须经原合同批准机关批准成立的，则该合同的转让也必须经原合同批准机关批准，如果批准机关不予批准，该合同不能转让批准，如果批准机关不予批准，该合同不能转让 n n解决合同争议的方式解决合同争议的方式 合同当事人之间发生争议，有时是难免的。如果争议发生合同当事人之间发生争议，有时是难免的。如果争议发生了，当事人之间首先应当依据公平合理和诚实信用的原则，了，当事人之间首先应当依据公平合理和诚实信用的原则，本着互谅互让的精神，进行自愿协商解决争议，或者通过本着互谅互让的精神，进行自愿协商解决争议，或者通过调解解决纠纷。如果当事人不愿和解、调解或者和解、调调解解决纠纷。如果当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以依据解不成的，可以依据“或裁或审制或裁或审制”的规定，请求仲裁机的规定，请求仲裁机构仲裁，或者向人民法院起诉，以求裁判彼此之间的纠纷。构仲裁，或者向人民法院起诉，以求裁判彼此之间的纠纷。建设工程合同的分类建设工程合同的分类n n按工作的性质进行分类，建设工程合同可分为建设工程勘按工作的性质进行分类，建设工程合同可分为建设工程勘察、设计合同和建设工程施工合同。察、设计合同和建设工程施工合同。（3）建设工程委托监理合同，简称为监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利和义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受委托人。（4）工程项目物资购销合同，由建设单位或承建单位根据工程建设需要，分别与有关物资、供销单位，为执行建设工程物资供应协作任务，明确双方的权利和义务而签订的具有法律效力的书面协议。（5）建设项目借款合同，由建设单位与中华人民建设银行或其他金融机构，根据国家批准的投资计划、信贷计划，为保证项目贷款资金供应和项目投产后能及时收回贷款签订的明确双方权利义务关系的书面协议。n n按合同签约各方的承包关系划分合同按合同签约各方的承包关系划分合同1)总包合同。建设单位(发包方)将工程项目建设全过程或其中某个阶段的全部工作，发包给一个承包单位总包，发包方与总包方签订的合同称为总包合同。总包合同签订后，总承包单位可以将若干专业性工作交给不同的专业承包单位去完成，并统一协调和监督它们的工作。在一般情况下，建设单位仅同总承包单位发生法律关系，而不同各专业承包单位发生法律关系。2)分包合同。即总承包方与发包方签订了总包合同之后，将若干专业性工作分包给不同的专业承包单位去完成，总包方分别与几个分包方签订的分包合同。对于大型工程项目，有时也可由发包方直接与每个承包方签订合同，而不采取总包形式。这时每个承包方都是处于同样地位，各自独立完成本单位所承包的任务，并直接向发包方负责 n n按承包合同的不同汁价方法划分按承包合同的不同汁价方法划分 1)固定总价合同。采用这类合同的工程，其总价是以施工图纸和工程说明书为计算依据，在招标时将造价一次包死。在合同执行过程中，不能因为工程量、设备、材料价格、工资等变动而调整合同总价。但人力不可抗拒的各种自然灾害、国家统一调整价格、设计有重大修改等情况除外 2)计量合同。计量合同又称为单价合同，分为两种形式：工程量清单合同。这种合同通常由建设单位委托设计、咨询单位计算出工程量清单，分别列出分部分项工程量。承包商在投标时填报单价，并计算出总造价。工程施工过程中，各分部分项的实际工程量应按实际完成量计算，并按投标时承包商所填报的单价计算实际工程总造价。这种合同的特点是在整个施工过程中单价不变，工程承包金额将有变化。单价一览表合同。这种合同包括一个单价一览表，发包单位只在表中列出各分部分项工程，但不列出工程量。承包单位投标时只填各分部分项工程的单价。工程施工过程中按实际完成的工程量和原填单价计价。3)成本加酬金合同。这类合同中的合同总价由两部分组成。一部分是工程直接成本，工程直接成本是按工程施工过程中实际发生的直接成本实报实销；另一部分是事先商定好的一笔支付给承包商的酬金 固定总价合同适用于以下情况：1.工程量小、工期短、估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定 并合理；2.工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；3.工程结构和技术简单，风险小；4.投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程 量，分析招标文件，拟定施工计划。变动总价合同（可调总价合同），合同价格是以图纸及规定、规范为基础，按照时价（Current Price）进行计算，得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。它是一种相对固定的价格，在合同执行过程中，由于通货膨胀等原因而使所使用的工、料成本增加时，可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整。当然，一般由于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整。因此，通货膨胀等不可预见因素的风险由业主承担，对承包商而言，其风险相对较小，但对业主而言，不利于其进行投资控制，突破投资的风险就增大了。7.2 建设工程施工合同建设工程施工合同一、建设工程施工合同一、建设工程施工合同 1 1、建设工程施工合同的概念、建设工程施工合同的概念发包人承包人发包方（简称甲方）：协议条款约定的、具有发包主体资格和支付工程价款能力的 当事人。承包方（简称乙方）：协议条款约定的、具有承包主体资格并被发包方接受的当事 人。权利和义务自愿、公平和诚实信用 2 2、建设工程施工合同的特点、建设工程施工合同的特点（1）合同标的物的特殊性A、建筑产品的固定性和生产的流动性（根本特点）B、产品个体性和生产的单件性C、体积庞大、投资大（2）合同履行周期长（3）合同条款设计内容多除了合同法规定的工程范围、工期、中间交工、工程开工和竣工时间、工程造价、材料和设备供应责任等条款外，如：有关图纸、价款的预付和调整、设计变更、现场“三通一平”等重要内容。（4）合同涉及面广3 3、建设工程施工合同的作用、建设工程施工合同的作用 （1）明确发包人和承包人在施工中的权利和义务（2）有利于对建设工程施工合同的管理（3）有利于建筑市场的培育和发展（4）是进行监理的依据和推行监理制度的需要 二、建设工程施工合同的主要内容二、建设工程施工合同的主要内容二、建设工程施工合同的主要内容二、建设工程施工合同的主要内容 2.1 2.1 建设工程施工合同示范文本概述建设工程施工合同示范文本概述建设工程施工合同示范文本概述建设工程施工合同示范文本概述 2.22.2施工合同文本施工合同文本施工合同文本施工合同文本的组成的组成的组成的组成 2.3 2.3 施工合同文件的组成及解释顺序施工合同文件的组成及解释顺序施工合同文件的组成及解释顺序施工合同文件的组成及解释顺序1 1、建设工程施工合同示范文本概述建设工程施工合同示范文本概述建设工程施工合同示范文本概述建设工程施工合同示范文本概述 我国建设主管部门通过制定我国建设主管部门通过制定我国建设主管部门通过制定我国建设主管部门通过制定建设工程施工合同（示范文建设工程施工合同（示范文建设工程施工合同（示范文建设工程施工合同（示范文本）本）本）本）来规范承发包双方的合同行为。来规范承发包双方的合同行为。来规范承发包双方的合同行为。来规范承发包双方的合同行为。尽管示范文本从法律性质上并不具备强制性，但由于其通尽管示范文本从法律性质上并不具备强制性，但由于其通尽管示范文本从法律性质上并不具备强制性，但由于其通尽管示范文本从法律性质上并不具备强制性，但由于其通用条款较为公平合理地设定了合同双方的权利义务，因此用条款较为公平合理地设定了合同双方的权利义务，因此用条款较为公平合理地设定了合同双方的权利义务，因此用条款较为公平合理地设定了合同双方的权利义务，因此得到了较为广泛的应用。得到了较为广泛的应用。得到了较为广泛的应用。得到了较为广泛的应用。2 2、施工合同文本施工合同文本施工合同文本施工合同文本的组成的组成的组成的组成n n n n 施工合同文本施工合同文本施工合同文本施工合同文本由由由由协议书协议书协议书协议书、通用条款通用条款通用条款通用条款、专用专用专用专用条款条款条款条款三部分组成，并附有三个附件：附件一是三部分组成，并附有三个附件：附件一是三部分组成，并附有三个附件：附件一是三部分组成，并附有三个附件：附件一是承包人承包人承包人承包人承揽工程项目一览表承揽工程项目一览表承揽工程项目一览表承揽工程项目一览表、附件二是、附件二是、附件二是、附件二是发包人供应材料设备发包人供应材料设备发包人供应材料设备发包人供应材料设备一览表一览表一览表一览表、附件三是、附件三是、附件三是、附件三是工程质量保修书工程质量保修书工程质量保修书工程质量保修书。3 3、建设工程施工合同文件的组成及解释顺序、建设工程施工合同文件的组成及解释顺序 建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）第一部分规定了建设第一部分规定了建设工程施工合同文件的组成及解释顺序。组成建设工程施工工程施工合同文件的组成及解释顺序。组成建设工程施工合同的文件包括以下内容：合同的文件包括以下内容：本合同协议书中标通知书投标书及其附件本合同专用条款合同通用条款标准、规范及有关技术文件图纸工程量清单工程报价单或预算书建筑施工合同纠纷（建筑施工合同纠纷（1 1）发包人与我公司承包人签定了建筑工程合同，中途我公司发包人与我公司承包人签定了建筑工程合同，中途我公司又把工程承包给我公司单位的个人（口头）。中途亏损，又把工程承包给我公司单位的个人（口头）。中途亏损，我公司接过工程自行完成。过后，单位个人要求公司返还我公司接过工程自行完成。过后，单位个人要求公司返还以前垫付的材料工程款，最近依我司工程结算，当时已经以前垫付的材料工程款，最近依我司工程结算，当时已经多支付了他工程进度款。但是当时给他写了欠条让他作为多支付了他工程进度款。但是当时给他写了欠条让他作为起诉我司的依据。起诉我司的依据。我公司是否能以当时他个人承诺为由，让他自行承担亏损我公司是否能以当时他个人承诺为由，让他自行承担亏损？根据建筑法规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。只要不是工程的主体部分是可以分包的，只是承包人应当承担相关的责任。口头协议最困难的是没有办法举证，除非对方承认 n n我公司是县政府招商引资房地产开发企业，与施工单位签订了施工合我公司是县政府招商引资房地产开发企业，与施工单位签订了施工合同，原规划在一块土地上建三栋房，施工单位在未取得施工许可证情同，原规划在一块土地上建三栋房，施工单位在未取得施工许可证情况下，开始施工挖孔桩和临时设施，不到一个月，当地建委责令通知况下，开始施工挖孔桩和临时设施，不到一个月，当地建委责令通知停工，理由是无施工许可证，之后，政府规划作了调整，原三栋变为停工，理由是无施工许可证，之后，政府规划作了调整，原三栋变为二栋，原施工合同无法履行，后由于各种原因，我公司不同意将规划二栋，原施工合同无法履行，后由于各种原因，我公司不同意将规划调整为二栋的房屋建设由原施工单位继续施工，经协商让对主退出施调整为二栋的房屋建设由原施工单位继续施工，经协商让对主退出施工场地，并结算已完的孔桩和临时设施工程量，并给予适当的补偿，工场地，并结算已完的孔桩和临时设施工程量，并给予适当的补偿，对方不同意，提出不切实际的要求，经政府相关部门协调无果，我公对方不同意，提出不切实际的要求，经政府相关部门协调无果，我公司向人民法院提出解除合同和排除妨害的先予执行申请，并已提供了司向人民法院提出解除合同和排除妨害的先予执行申请，并已提供了保证金转到法院的帐上，现对方以自焚来威胁法院干扰法院采取先予保证金转到法院的帐上，现对方以自焚来威胁法院干扰法院采取先予执行，不知法院是否可以对我公司提出的先予执行申请予以裁定？执行，不知法院是否可以对我公司提出的先予执行申请予以裁定？n n问题补充：问题补充：问题补充：问题补充：在与原施工单位没有中止并解除在与原施工单位没有中止并解除施工合同施工合同，我公司又，我公司又与另一家施工单位签订了合同，并经过县建委招投标程序，办理了相与另一家施工单位签订了合同，并经过县建委招投标程序，办理了相关的报建、审核手续和施工许可证（原合同没经过招投标，也没有施关的报建、审核手续和施工许可证（原合同没经过招投标，也没有施工许可证），我公司要求原施工单位退出施工场地，至于对方提出没工许可证），我公司要求原施工单位退出施工场地，至于对方提出没有履行合同的损失，我公司会接受法院审理后的判决，先予执行只是有履行合同的损失，我公司会接受法院审理后的判决，先予执行只是要求对方退出并交还施工场地，对法院审理并不矛盾。现在法院回答要求对方退出并交还施工场地，对法院审理并不矛盾。现在法院回答要等开庭之后才能支持我公司提出的先予执行申请，不知是否法院可要等开庭之后才能支持我公司提出的先予执行申请，不知是否法院可在开庭前先予执行？在开庭前先予执行？建筑施工合同纠纷（建筑施工合同纠纷（2 2）施工合同纠纷可以先予执行排除妨害施工合同纠纷可以先予执行排除妨害 1 1、根据合同法规定，该建设公司有权要求解除合同，如果、根据合同法规定，该建设公司有权要求解除合同，如果对方不同意，可以提起诉讼，由法院裁决你公司解除合同对方不同意，可以提起诉讼，由法院裁决你公司解除合同通知的效力；通知的效力；2 2、根据建设方的陈述看，建设公司以规划设计变更为由要、根据建设方的陈述看，建设公司以规划设计变更为由要求解除合同，理由并不充分，解除合同缺乏法律依据，诉求解除合同，理由并不充分，解除合同缺乏法律依据，诉讼至法院不一定能胜诉；讼至法院不一定能胜诉；3 3、没有解除合同的情况下，再次就同一项目招投标，属于、没有解除合同的情况下，再次就同一项目招投标，属于违法行为，对方可以请求提起行政诉讼，请求撤销相关文违法行为，对方可以请求提起行政诉讼，请求撤销相关文件；件；4 4、不符合先予执行的条件，因为建设解除合同的理由并不、不符合先予执行的条件，因为建设解除合同的理由并不充分，对方有权要求继续履行。充分，对方有权要求继续履行。排除妨害请求权排除妨害请求权排除妨害请求权排除妨害请求权排除妨害请求权是公民生活中一条重要的权利，受法律保护。排除妨害请求权是公民生活中一条重要的权利，受法律保护。妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利。的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利。排除妨害请求的目的是消除对物权的障碍或侵害，使物权恢复圆满状排除妨害请求的目的是消除对物权的障碍或侵害，使物权恢复圆满状态。态。危险是指相对人对已之物将来必然造成妨害或损害的行为或者设施状危险是指相对人对已之物将来必然造成妨害或损害的行为或者设施状态。危险是可以合理预见而不是主观臆测的。态。危险是可以合理预见而不是主观臆测的。遭受的危险或正被妨害特定的物依然存在，是权利人对现时妨害人行遭受的危险或正被妨害特定的物依然存在，是权利人对现时妨害人行使请求权的前提。就是说这种妨害或危险应当是持续存在的。使请求权的前提。就是说这种妨害或危险应当是持续存在的。在审判实践中，权利人请求消除危险或排除妨害，不需要证明相对人在审判实践中，权利人请求消除危险或排除妨害，不需要证明相对人具有过错，只需要证明其享有物权的特定的物被他人妨害或遭受危险具有过错，只需要证明其享有物权的特定的物被他人妨害或遭受危险即可。因排除妨害和消除危险的费用由形成危险或妨害的相对人承担。即可。因排除妨害和消除危险的费用由形成危险或妨害的相对人承担。本条不受民事诉讼时效的限制。本条不受民事诉讼时效的限制。民法第三十五条：民法第三十五条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。排除妨害或者消除危险。n n民事诉讼法民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围规定的先予执行适用的案件范围（条件）是：（条件）是：n n第一，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、第一，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；医疗费用的案件；n n第二，追索劳动报酬的案件；第二，追索劳动报酬的案件；n n第三，因情况紧急需要先予执行的案件。根据最第三，因情况紧急需要先予执行的案件。根据最高人民法院的有关司法解释，所谓的情况紧急，高人民法院的有关司法解释，所谓的情况紧急，主要是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨主要是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。产、经营急需的保险理赔费的。7.3 7.3 建设工程施工合同的管理建设工程施工合同的管理建设工程施工合同的管理建设工程施工合同的管理1 1、建设工程施工合同管理概述、建设工程施工合同管理概述 是各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融是各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，以及工程发包单位、监理单位、承包单位依据法律机构，以及工程发包单位、监理单位、承包单位依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对建和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对建设工程施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护设工程施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护合同当事人的合法权益，调解合同纠纷，防止和制裁违法合同当事人的合法权益，调解合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证合同法规的贯彻实施等一系列法定活动。行为，保证合同法规的贯彻实施等一系列法定活动。n n监督管理可划分为两个层次：监督管理可划分为两个层次：（1 1）为国家机关及金融机构对建设工程施）为国家机关及金融机构对建设工程施 工合同的管理工合同的管理 （2 2）为合同当事人及监理单位对建设工程）为合同当事人及监理单位对建设工程 施工合同的管理施工合同的管理1.1 1.1 不可抗力不可抗力 对于不可抗力，示范文本对于不可抗力，示范文本对于不可抗力，示范文本对于不可抗力，示范文本1.221.22款说：款说：款说：款说：不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。n n在通用条款第在通用条款第在通用条款第在通用条款第3939条则说：条则说：条则说：条则说：n n“不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。”n n因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：n n（1 1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；承担；承担；承担；n n（2 2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；n n（3 3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；n n（4 4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；员及保卫人员的费用由发包人承担；员及保卫人员的费用由发包人承担；员及保卫人员的费用由发包人承担；n n（5 5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；n n（6 6）延误的工期相应顺延。）延误的工期相应顺延。）延误的工期相应顺延。）延误的工期相应顺延。（2 2）保险）保险 工程保险：指以各种工程项目为主要承保对象的一种工程保险：指以各种工程项目为主要承保对象的一种财产财产保险保险。一般而言，传统的工程保险仅指建筑工程保险和安。一般而言，传统的工