建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法.doc

建设工程“分包”“转包"的界定及处理方法
第一部分 分包
一、概念
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任.
二、合法分包的条件
合法的分包须满足以下几个条件：（1)分包必须取得发包人的同意；(2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;（4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。
三、违法分包的情形
根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定,具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：
①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；
②施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；
③专业工程分包人再次实施分包的;
④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；
⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
四、分包的类型
（一）专业工程分包
专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为.
（二) 劳务分包
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料,在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外,当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当,否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形,而后者实为违法的，是无效合同.
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质.
第二部分 转包
一、概念
转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的
二、非法转包
承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：
①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；
②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；
③承包人将主体结构工程转给他人承包的；
④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
注意：承包人在实施非法转包时,一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。
第三部分 挂靠经营
一、挂靠经营的特征
没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点：
（1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
(2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 " 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
（4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为.
二、挂靠的法律禁止
挂靠是法律明文禁止的行为,我国《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"。
第四部分 施工人与实际施工人
一、概念
1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。
2、实际施工人是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人,如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等.
注意：实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念,《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
二、建设工程领域实际施工人的范围主要包括:
（1）无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队.
（2）无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业,超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。
（3）自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中,作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任,与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任.
(4）不属于实际施工人范畴的特殊主体.实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此这类主体不属于实际施工人范围。
第五部分 工程实践中如何鉴别
实践中，可以通过对工程全过程、全方位管理对各个阶段进行排查，找出漏洞，有效避免违法行为的发生。
一、从文本资料上
可以通过查找有关合同资料,分析合同台账,查找是否存在非法转包和违法分包。如果有分包现象,就要查找是否有发包方审查同意的批件.否则,可视为未经甲方批准的擅自分包。对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额与工程量是否与原承包合同的金额或工程量吻合，如果大致相当，可以初步判断为非法转包.再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致。对于已判断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能。一般要检查分包商的合同文件,是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等.在做出进一步的判断后，再查找对外的有关支付凭证,是否有该项目的对外付款，首先对外付款额度是否与原工程合同额相当，再查对工程组织设计和工程量清单，核对施工单位签字人是否与合同一致，
二、从程序上
如果该工程经发包方批准可以分包，要查承包方是否按批准要求进行了招标,招标的程序是否合法规范，选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要包括营业执照是否合法有效，建筑资质是否达到有关等级要求，是否具有专业资质等。如果分包给不具备资质条件的单位，就属于违法分包。
三、从施工现场上
施工现场核查主要通过查对工程的《施工组织设计》和《施工方案》，对比是否与实际进场人员与进场施工设备一致。若发现有不一致的地方，要求其做出说明。再根据说明进一步查找有关合同文件,进一步分析确定非法转包或违法分包.
第六部分 法律后果
《最高人民法院关于建设工程合同的司法解释》第四条的规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上述司法解释是关于建筑行业中的违法转包、违法分包的法律规定.
附:
参考法律依据
一、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人.总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。   
 三、《建设工程质量管理条例》
第78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的（四)分包单位将其承包的建设工程再分包的.
四、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
第14条规定：禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为.    
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