职务发明约定奖酬制度的法经济学分析.doc

职务发明约定奖酬制度的法经济学分析摘要：为了解决信息不对称引起的逆向选择和道德风险问题,消除不完全契约引起的敲竹杠问题，激励研发人员努力工作，雇佣单位乐意使用分成合约让发明人分享部分发明成果。实证分析表明，约定奖酬规则的实施效果不尽如人意，在一定程度上抑制了发明创新。造成这一问题的根本原因不是分成合约可能存在的显失公平，而是雇佣单位在执行分成合约时机会主义行为损害了发明人的利益.应加强对分成合约的监管，确保合约本身符合雇佣双方的真实意愿并严格执行。关键词：逆向选择；道德风险；敲竹杠；约定奖酬；发明激励；严格执行2010年在修订专利法实施细则时引入“约定优先”规则，允许雇佣双方当事人自行约定职务发明奖酬.职务发明条例草案(送审稿）（以下简称草案）同样准许单位与发明人约定奖酬，禁止侵害发明人的权利（第18条），在约定时须听取发明人的意见（第19条），要求确定报酬数额必须考虑发明人的贡献（第22条）。草案明显加强了对奖酬合约的规制，以至于有学者认为草案剥夺了企业在购买发明劳动时笼统定价的可能，相当于否定企业作为一种有效的资源调配模式存在的意义，增加了企业的风险与负担,而且会损害发明人的利益. 蒋舸：“职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路”，载中国法学2016年第3期。 约定奖酬到底是否需要严格规制，不可不察。一、逆向选择问题逆向选择是乔治阿克尔洛夫在次品市场:质量的不确定性与市场机制提出的问题,他以二手车交易为例，说明买卖双方存在信息不对称问题。买方仅知道在售二手车的平均质量，为了降低交易风险，他只愿意以代表平均质量水平的价格进行交易.买方的出价策略迫使高于平均质量水平的汽车卖方退出市场,质量低于平均水平的汽车卖方继续留在市场上参与交易。结果二手车市场上的平均质量水平和平均价格进一步下降，如此循环下去，最终导致低质量的二手车将高质量的二手车挤出市场。这种低质量商品淘汰高质量商品的现象明显违背市场竞争中的优胜劣汰法则，因此被称为逆向选择问题. George A. Akerlof. The Markets for “Lemons”: Quality Uncertainty and The Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics. 1970,84(3):488-500.研发人员的能力是他的私人信息，难以通过短暂的试用期进行观察或者证实.但劳动力市场并未因为逆向选择问题而发生失灵，这说明存在解决信息不对称问题的有效机制在发挥作用。迈克尔斯彭斯对此问题进行了深入研究，并以劳动力市场为例提出了解决逆向选择问题的方法。 Spence A. Michael. Job Market Signaling. Quart J. Econ, 1973, 87(3):355-379.研发能力强的求职者为了避免被挤出劳动力市场或者勉强接受相当于平均生产效率的工资水平，他可以借助某些有成本的行为主动向雇佣单位传递能够显示其研发能力的信号,例如接受教育,证明自己的能力强于其他研发人员。如果受教育成本高低和研发能力强弱之间呈现出较强的相关关系，雇佣单位通过观察求职者的受教育程度甄别其研发能力，从而决定是否录用以及选择工资水平，成功解决逆向选择问题。处于信息劣势的一方也可以设计出不同类型的合同，信息优势方通过选择与自己的类型相符合的合同来显示自己的私人信息,从而解决逆向选择问题，迈克尔罗斯查尔德和约瑟夫斯蒂格利茨以健康保险市场为例对此进行了说明。 Rothschild Michael, Joseph E. Stiglitz. Equilibrium in Competitive Insurance Markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information. Quart J Econ, 1976,90(4): 29-649.假设保险市场上存在低风险和高风险两种类型的投保人，风险类型是其私有信息.为了辨别投保人的风险类型，保险公司可以设计不同类型的合同，每种合同中都约定了一定的保险范围和相应的保费，例如高风险高保费和低风险低保费合同。投保入选择适合自己的合同之后，保险公司就能够从投保人的选择中判断出投保人的类型。雇佣单位在设计研发人员的工资结构时将其分成固定工资和浮动工资两部分，浮动工资的多少取决于研发成果。研发人员的研发能力越强,越是偏好较高比例的浮动工资以获取更多利益;相反，研发能力较弱的研发人员，由于害怕研发失败往往会选择较低比例的浮动工资。于是，雇佣单位可以通过观察研发人员对分成比例的选择成功甄别研发人员的能力高低类型。二、道德风险问题道德风险是指经济活动主体在增进自身效用的同时做出的损害他人效用的行动, Thomas F Hellmann，Kevin C Murdock，and Joseph EStiglitz Liberalization，Moral Hazard in Banking，and Prudential Regulation: Are Capital Requirement Enough?MThe American Review2000:3.在委托代理关系中普遍存在.经济学上的委托代理关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易，交易中有信息优势的一方称为代理人，另一方称为委托人.张维迎:博弈论与信息经济学，上海：上海三联书店、上海人民出版社1996年版，第403页。由于委托人和代理人之间存在利益不一致，如果缺乏有效监督，代理人就会借助信息优势谋取私利出现道德风险。就研发工作而言，研发人员在研发活动中是否尽力工作完全属于其私人信息，雇佣单位无法精确观察，不便于监督。研发工作具有比较大的不确定性，重大攻关项目实施的长期性更是加大了不确定性，而研发工作的异质性决定了研发项目之间难以比较，上述特性决定了研发人员的道德风险比一般代理人更为严重.雇佣单位能够观察到研发活动的最终结果等变量，这与研发人员的努力程度高度相关。为了降低研发人员的道德风险，雇佣单位要做的工作便是在信息不对称条件下，根据能够观察到的信息来设计激励合同，激励研发人员选择对自己最有利的行动，从而“自愿”实现雇佣单位的利益最大化。 Jewitt，IJustifying the First Order Approach to Principal Agent ProblemsEconometrica, 1988，56(5)：1117-1190雇佣单位要想达成自己的目标，设计激励机制时既要满足参与约束，即研发人员按照雇佣合同工作时获得的净收益不能低于其他工作能够取得的净收益，否则研发人员不愿意参与和配合；同时也要符合激励相容约束，即研发人员为获得自身最大净收益而付出的努力程度，也是使雇佣单位最满意的努力程度。研究表明，任何满足参与约束和激励相容约束的条件下而使雇佣单位预期效用最大化的激励机制，研发人员都必须承担部分风险。要求研发人员承担部分风险的具体做法就是将研发人员的报酬与研发成果挂钩，利用分成合约将雇佣双方的利益捆绑在一起，雇佣单位和研发人员都可以从研发成果中分得一定份额。分成合约不是通过监控来限制道德风险，而是给研发人员一部分剩余索取权,从而减少监控的必要。对研发成果的剩余索取权相当于一种“担保，可以保证研发人员的行为不损害研发投资的价值且激励其增进研发投资的价值。巴泽尔：产权的经济分析，上海：上海三联书店1997年版，第75页。雇佣单位投入物质资本，研发人员投入人力资本,对研发活动均有实质性贡献.雇佣双方当事人分得的具体份额，在很大程度上依赖于其投入要素的边际产出和受到监控的难度。边际产出越高，监督越是困难,则要素所有者分得的边际产出份额也就越多。约伦巴泽尔：“道德风险、监控成本与合约选择”，孙永泉译，载南大商学评论第5辑。研发人员的人力资本投入对研发活动有重大影响,且其工作状况通常难以监督，这决定了雇佣单位在设计合约时必须确保研发人员的分成份额。三、不完全契约问题完全契约是指缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件，愿意遵守双方所签订的契约条款，当缔约方对契约条款产生争议时通过第三方强制执行可以实现缔约初衷的契约。现实生活中,除了缔约过程中相关变量的第三方不可证实性， Hart, Oliver, and Bengt Holmstrom, The Theory of Contracts, in T. Bewley(ed.), Advanced in Economic Theory, Cambridge Univ. Press, 1987, Ch.3,71-155.契约当事人的有限理性、外在环境的复杂性、未来事件的不确定性、语言模糊性以及信息不对称等原因都可能导致契约是不完全的。当出现履约纠纷时，第三方（如法院)不能强制契约执行，隐含了人身关系的劳动契约更是如此.雇佣单位和研发人员缔约后，为了增进契约收益，双方都会进行关系专用性投资.随着资产专用性程度的增大，雇佣双方会从即时市场交易关系演变为具有高度相互依赖性的双边关系。无论是雇佣单位的物质资本，还是研发人员的人力资本，在研发契约外都存在一定的价值贬损。关系专用性投资一旦完成便产生巨大的绑定效应，导致投资方便不愿跳出合同。因此,一旦雇佣双方完成关系专用性投资,对方当事人都可能以终止合同作为威胁要求重新谈判以增加己方的收益，发生敲竹杠。预期到被敲竹杠的风险，投资方最终选择的投资额往往少于社会最优投资额，这就产生了治理的需求，让当事人免受投机行为之苦。奥利弗E威廉姆森：资本主义经济制度论企业签约与市场签约，北京商务印书馆2002年版，第225页。有学者证明，如果在投资前能够签订一份状态依存契约，并且当交易信息被完全揭示后重新谈判没有成本，当合作关系破裂时法庭能够强制实施以给予特定绩效或对期望利益予以补偿，那么，由于投资方预期到投资的任何损失均能获得补偿，仍然可以实现有效率的投资。 Aaron SEdlin，Stefan ReichelsteinHoldups，Standard Breach Remedies，and Optimal InvestmentThe American Economic Review，1 996，86(3)：478-501遗憾的是，事后谈判不可能没有成本，而且研发人员和雇佣单位之间的劳动契约无法强制执行，因此无法利用第三方强制执行机制来消除研发契约中存在的敲竹杠问题。根据博弈论的分析，声誉可以解决敲竹杠问题,其实施机制又可以分为个人实施机制和社会实施机制. Kreps, D,P. Milgrom,J. Roberts and R. Wilson, Rational Cooperation in the Finitely Repeated Prisoners Dilemma, Journal of Economic Theory 1982, 27:245-252。个人实施机制是由欺诈行为的受害者本人对欺诈人进行惩罚的措施，一旦决策主体在博弈中出现机会主义行为，对方将会采取“针锋相对或“以牙还牙”的策略，他也就失去了未来的预期收益，从而克制自己当前的机会主义行为,维护自己的声誉。社会实施机制作用机理与此没有本质区别，只不过是通过其他人而非受害人对机会主义者实施惩罚.如果敲竹杠的收益不足以弥补声誉受损带来的惩罚，当事人便会自愿留在既定的交易关系之中.声誉机制发挥作用需要满足博弈重复进行、当事人有足够的耐心、当事人的不诚实行为能被及时观察到以及当事人有足够的积极性和可能性对机会主义者进行惩罚四个条件。张维迎：“法律制度的信誉基础”，载经济研究2002年第1期。因为上述条件通常难以满足，声誉机制在保障合同履行过程中并非无所不能。 美弗里德曼：经济学法境下的法律规则，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第172页。交易成本经济学研究表明，交易是在企业内部进行还是在市场中进行,取决于企业与市场的治理成本，而治理成本又严重依赖于资产专用性程度.资产专用性程度越高则市场的治理成本就越高，交易应在企业内部进行；资产专用性程度越低则企业的治理成本就越高，交易应在市场中进行。资产专用性程度介于上述二者之间，则应采用混合治理方式. Francine Lafontaine，Margaret Slacle Vertical integration and firm boundaries: the evidence. Journal of Economic Literature，2007,(3):629-685研发活动投入的物质资本和人力资本带有一定的专用性,混合治理显得非常必要，这可以通过将研发人员的工资结构设计为固定薪酬加发明分成的模式来实现。研发人员受雇后需要服从雇佣单位的管理,将双方之间的部分交易纳入企业内部;但分成契约的使用,又将双方之间的部分交易带入市场。雇佣单位支付的固定薪酬和其他投资可以看作是一种履约担保，研发人员在分成契约中的预期收益也可以看作是一种履约担保。一旦终止契约，抵押在契约中的资产都将丧失，这为避免敲竹杠提供了激励。 Williamson, O. Credible Commitments: Using Hostage to Support Exchange.American Economic Review,1983,73(4):519-540.四、激励发明问题很多年前，洛克就曾论证过劳动成果天然归属于劳动者的观点. 英洛克：政府论(下篇)，叶启芳，瞿菊农译。北京：商务印书馆1964 版，第19页。人类社会早期的发明几乎完全依赖于研发人员的兴趣和聪明才智而完成，有时甚至是在沉思良久后突然灵光一闪的结果，很少需要投入大量的物质资本.正因如此，发明人习惯依靠转让发明成果的方式换取经济回报，不愿意受雇于单位换取固定工资。曾海帆:专利制度发展简史，长沙:湖南省专利管理局，1985年，第98页。在这种背景下，发明成果归发明人所有的自然法则根深蒂固，也为研发人员提供了充分的激励，完全不存在委托代理问题和敲竹杠问题。另一方面,行为经济学从实证出发,证明人们的行为不仅受到利益的驱使，而且受经济环境复杂性、未来不确定性、信息不完全性以及人类认识能力有限性等非理性心理因素的影响，往往小心翼翼、厌恶风险， Kahneman, D, Tversky, A Prospect theory: An analysis of decision under riskEconomedtrica, 1992,47(2):263291.这意味着研发失败的风险可能会阻止研发人员选择成为独立发明人。随着科技发展，发明不再是偶发的、离散的、不可预见的，研发活动日益呈现系统化的趋势，更接近有组织创新. John Allison, Mark Lemley，Who is Patenting What? An Empirical Exploration of Patent Prosecution, Vanderbilt Law eview, 2000,(53):2099-2102发明者仅凭一己之力取得发明成果越来越难,而发明者个人的财力状况也无法满足研发活动的投资需求，更无法承受研发失败的巨大风险。这一趋势促成研发活动的智力投入从发明者个人逐渐变成团队，研发活动的投资主体从发明者个人变成雇佣单位。相对于独立发明人而言,雇佣单位抗风险的能力明显更强.雇佣单位完全可以利用大数法则，利用发明成果弥补研发失败的损失.虽然保险公司也可以转移上述风险，但是保险公司由于信息上的劣势也面临逆向选择和道德风险问题，这决定了独立发明人在获得外部保险时比较困难或者成本较高。基于风险与收益对等的原则，将职务发明的所有权赋予雇佣单位便具有一定的正当性。我们还注意到,雇佣单位对发明成果的估价通常高于发明人,将发明成果赋予发明人可能引起较高的交易成本,有时甚至阻碍交易。因此，法律应该将职务发明的成果赋予雇佣单位，以便创造更多社会财富.波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，北京：法律出版社2012年版，第52页。尽管如此，职务发明始终是雇佣单位和研发人员共同投资的结果，雇佣单位投入物质资本，而研发人员投入人力资本,研发人员自然有权获得部分所有权。在分成合约中，当事人的谈判能力严重依赖于其投入资源的稀缺性。相对于物质资本，人力资本明显更为稀缺,这也为发明人获得部分所有权提供了正当性。更重要的是，人力资本完全附属于作为其载体的研发人员，无法完全转让给雇佣单位，研发人员对其利用状况有很大的控制力。人力资本是一种主动资产，具有不可压榨性.如果雇佣单位完全不考虑人力资本的独特性而企图独占职务发明,必将导致研发人员将其人力资本“关闭起来,导致雇佣单位得到的只是研发人员的劳动时间.因此，即使法律规定职务发明归雇佣单位所有,雇佣单位也会从激励研发人员的角度设计分成合约。五、约定奖酬问题出于激励发明创新方面的考虑，必须确保研发人员从发明创新中获得足够的经济利益。专利法历次修订均要求雇佣单位在取得职务发明专利所有权的同时必须给予发明人额外的奖酬，与之配套的实施细则也在逐渐提高奖酬的具体数量和分成比例。2010年专利法实施细则引入了“约定优先”规则，赋予雇佣关系双方自主约定职务发明奖酬的权利。我们的假设是,如果“约定优先”规则有利于激励职务发明，那么规则实施后，职务发明申请数量、授权数量、职务发明申请数量占总申请数量的比例以及职务发明授权数量占总授权数量的比例等几个指标都会较上一年有明显增长。我们利用国家知识产权局统计年报的数据对上述假设进行检验，以便确定“约定优先”规则对于职务发明的具体影响。从上图看，2010年引入“约定优先”后，无论是申请数量比上年增长比例，还是授权数量比上年增长比例，均呈现下降趋势;相比于非职务发明,职务发明的下降趋势更为明显。在直观上，约定优先规则似乎不利于促进发明，尤其是职务发明。从上图看，2010年引入“约定优先”后，职务发明申请比例和授权比例较上一年的增长率呈现出明显下降的趋势,而非职务发明申请比例和授权比例较上一年的增长率呈现出明显上升的趋势。这似乎暗示着雇佣单位在利用“约定优先”规则损害发明人的利益,而发明人则选择职务发明非职务化利用进行报复。上文的经济分析表明，即使没有法律的强制性规定，雇佣单位出于自身利益的考虑也愿意主动利用分成合约让发明人分享发明成果。“约定优先”规则赋予了雇佣单位利用分成合约激励研发人员的权利，其实施结果却事与愿违,约定奖酬竟然阻碍了发明创新。理论推演与实证分析之间出现了巨大的反差，问题到底出在哪里？按照时间先后顺序，分成合约的应用实际上经历签署分成合约、研发成功、利用发明成果以及执行分成合约四个阶段。在签署分成合约阶段,雇佣单位倾向于设计“低工资+高分成”的薪酬结构。这样做不仅可以节约即期支出，降低研发失败的成本，同时可以减少信息不对称情况下出现的逆向选择和道德风险问题,激励研发人员努力工作。一旦研发成功，雇佣单位利用分成合约的预期即完全兑现，雇佣单位除了声誉便没有任何资产可以作为履行分成合约的担保，研发人员对分成合约的预期能否兑现就完全依赖于雇佣单位的诚信。职务发明归雇佣单位所有，发明人在如何利用发明成果这一问题上并无决定权。发明成果可能被用来阻止竞争等无法带来直接经济收益的用途，无法为发明人带来任何经济收益.即使发明成果被用于可以换来经济收益的用途上，发明人也无法准确掌握其数量，当发明成果收益的时间跨度很长时更是如此。雇佣单位在利用发明成果以及执行分成合约两个阶段都可能采取各种机会主义行为，导致发明人借助发明成果收益分成来提高收入的预期完全落空,这反过来会降低分成合约提供的激励水平。六、分成合约的管制我国劳动合同法第一条明确指出其立法目的之一是保护劳动者的合法权益，没有强调保护劳动者和用人单位的合法权益。学者认为劳动合同立法发生了所谓从“双保护到“单保护”的变化,主要是为了回应我国劳动力市场呈现出强资本弱劳工格局的现实.常凯：“关于劳动合同立法的几个基本问题”，载当代法学2006年第6期。在强资本弱劳工格局下，雇佣单位分成合约的谈判过程中处于明显的优势地位。专业领域和家庭眷恋等因素限制了研发人员的流动性,进一步弱化了研发人员的谈判地位。雇佣单位可以利用其优势地位，迫使研发人员签订不平等的分成合约，损害研发人员的正当权益，危害国家创新战略。因此,必须加强分成合约的管制，杜绝明显不合理地拓宽雇佣单位的权利保护范围、增加研发人员工作变换成本、阻止研发人员转换工作、损害社会公众利益等不合理条款;结合具体案情，充分考虑研发人员领取的固定工资、工资外的其他奖酬、职务晋升等补偿与其贡献程度是否充分匹配,消除显失公平的条款。按照亚当斯提出的公平理论,一旦研发人员在比较自己的贡献和报酬后觉得不公平,他会采取消极怠工等途径实施报复.由此看来，准确测度发明人对发明成果的贡献并据此分配发明成果的收益就显得至关重要，但这一工作困难重重.发明成果从纯粹技术方案到最终的商业应用，中间须历经无数险阻，投入大量资源，把发明成果的贡献与后续投资的贡献分离开来是必须克服的第一个难题。近年来快速增长的专利相互纠缠组成绸密网络，必须披荆斩棘穿越这个网络才能把新技术商业化。专利丛林的存在决定了发明成果往往是与其他发明成果组合在一起发挥作用，将一件发明成果的贡献与其他发明成果的贡献分离开来是必须克服的第二个难题。借助“今年过节不收礼,收礼只收脑白金这一耳熟能详的广告语,“脑白金成功地将自己变身成健康礼品,从陷入乱战的保健品市场成功突围。类似案例不胜枚举，充分说明发明成果的商业收益越来越依赖于市场营销等商业运营行为，将一件发明成果的贡献与商业运营的贡献分离开来是必须克服的第三个难题.雇佣单位不会想方设法去解决上述难题，而是巧妙地利用上述难题作为挡箭牌实施低估发明人贡献的行为。这在一定程度上降低了分成合同对发明创新的激励效果，但贡献度计量难题本身还不会构成发明创新的主要障碍.在签署分成合约之初，双方当事人都只能根据自己所掌握的信息大致判断发明人贡献度并据此约定分成比例。也许实际的发明人贡献度与预估的发明人贡献度会有一定的出入，只要确保契约双方当事人处于平等的谈判地位，分成合约符合双方当事人的真实意愿,当事人双方应该可以接受这种基于对未来估算而做出的合约安排。分成合约本质上也是一种风险分担机制,只要在缔约时是公平的，当事人就不会因为最后的结果是否公平而抱怨。正如购买保险一样，保险人不会因为风险发生后实际承担的保险责任远远高于保险费而抱怨保险合同不公平,投保人也不会因为保险期间没有发生保险事故白白损失保险费而抱怨保险合同不公平。对于分成合约是否公平的判断,应该以缔约的时间点而不是执行合约的时间点为准，发明人贡献度的计量难题引起的激励损失因此并不会太大.让发明人最为愤怒是雇佣单位在缔约后出尔反尔，采取机会主义行为损害发明人利益。在现有法律框架下,雇佣单位拥有职务发明的所有权，而发明人仅有部分收益权.所有权是一种完整的权利，包括占有、使用、收益、处置等四项权利。雇佣双方在发明成果收益方面的信息是完全不对称的，雇佣单位可以利用其占有发明成果取得的信息优势来损害发明人的利益。例如,利用关联交易，通过低估发明成果价值的方式转移收益。如果发明人无法对发明成果的使用和处置进行干预，雇佣单位始终可以瞒报或转移发明成果的收益,分成合约确定的利益永远无法完全实现。我国现行职务发明约定奖酬制度对此问题没有给予足够重视，草案应在分成合约的监管尤其是执行阶段的监管上做足文章。应该授权监管部门查阅与职务发明有关的劳动合同或规章制度等材料、对相关当事人进行询问、利用第三方评估核实职务发明的收益以及开展分成合约监管工作所必需的其他活动。考虑到当前雇佣单位利用分成合约执行阶段的机会主义行为损害发明人利益的现象比较普遍，严重危害我国创新战略的推进，可以引入惩罚性赔偿制度,加强对雇佣单位败德行为的威慑，提振发明人对获得发明收益的信心。