建设工程施工的主要法律风险.doc

建设工程施工的主要法律风险
 一、因合同签订不完善存在的法律风险
《合同法》第二百六十九条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《合同法》第二百七十五条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款.《建筑法》第十五条规定,建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
其实，合同法对于施工合同的主要条款的列明已经包括了建设工程合同的主要内容，而合同签订时出现法律风险原因主要在于合同双方签约能力、承包人资质、合同条款设计等环节。一般情况下,除建筑施工企业以及长期从事房地产开发的企业外，大多数建设方对于建设工程实施过程中可能遇到的若干问题估计不足,了解不透彻.即使是建筑施工企业及房地产开发企业,也因专业水平、重视程度等在签订合同时不能做到完善与专业。而当情况发生时,又都站在自己立场上思考问题，加之建设工程周期长的特点,分歧与问题的出现又不会是一次、两次。当纠纷发生了，问题往往不会简单轻易解决,甚至诉诸法律。因此,很多施工合同履行后期,有的承发包双方处于极度不信任之中，其原因就在于合同约定不明确，内容不完善,这已经成为建设工程施工合同出现纠纷的通病。
二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险
施工合同对工程内容往往采取列举方法，如某厂基础配套工程的承包范围约定为：台地及地基处理、土石方、道路路基，路面、防护工程及排水设施等。但是否列举完毕，其中各项的内涵又如何?就容易出现问题.更好的方法是:用列举加工程量清单的方式解决工程量不明确问题。
工程量变更是经常出现的情况，也是纠纷、风险的高发点。工程量的变化涉及价款调整，因此，对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注.
三、签证的法律风险
狭义的签证指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的,按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。广义的工程签证,一般指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工合同履行过程中，一般会出现多种签证，根据不同的情况进行签证.根据与造价的关系有技术签证和经济签证之分，有的兼具双重性质。根据内容又可分为处分性签证和通报性签证.有关经济签证、工期签证是必须引起承发包双方重视的主要问题。而这些问题的解决，往往存在诸多风险，有的甚至不能完成签证。
四、工程转包、分包的法律风险
《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，《建设工程质量管理条例》也明确规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程.
在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正,没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书.对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任.
违法分包主要包括以下几种行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
五、工期的法律风险
工期、质量与造价被称作建设工程的三座大山.
有关工期的法律风险主要有：1、工期的计算标准，工作日、节假日、日立天数等与工期天数的关系；2、工期的起算;3、有关进度工期与合同总工期的关系；4、如进度工期违约与总工期均违约，其违约金如何计算，是否分别计算，分别计算与重复计算的关系；5、工期的签证与索赔与工期违约的关系；6、进度工期违约,而在合同履行过程中无法判断总工期是否会违约；等等。
六、工程质量的法律风险
工程质量是建设工程的生命线。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收.《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。工程质量是否合格作为发包人按合同约定支付价款以及承包人能否取得价款的依据，这就是所谓的“质量至高原则”。因此，有关质量控制成为合同履行的中心环节，该环节不单是承包人的责任，发包人、监理方也应积极参与，以免到工程结束后才予以关注。承包人尤其要注意对质量的控制，尽力避免纠纷发生以及通过鉴定明确质量问题.
七、工程价款以及结算的法律风险
实践中，有关的法律风险点主要表现在：1、预付款及扣回比例、时间问题；2、进度款支付时间及与进度工程量的关系问题；3、进度款停止支付的时间与进度工程量关系问题；4、进度款与结算款支付问题；5、结算款与质量保修金的比例问题；6、进度款与进度工期矛盾问题;7、垫资款与进度款支付及结算款关系问题；8、工程价款计价标准问题;9、工程变更及计价标准问题;10、预付款、进度款及结算款预期支付的法律后果问题.等等.
八、其他法律风险
建设工程施工合同履行过程中，除以上问题外，还会出现工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、建筑材料采购问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。承发包双方面临的问题和风险时常出现，许多风险是始料不及的，因此,需要我们提高认识，未雨绸缪,防患于未然。