个人住房担保贷款的风险及防范-北京道和律师事务所.doc

个人住房担保贷款的风险及防范北京道和律师事务所 訾冬雪 律师 随着国家住房制度改革的进一步深化,各项配套政策开始陆续出台。其中,由银行对个人购房提供按揭支持的政策对提高个人住房消费能力、推动本市房地产业的迅猛发展无疑起到了积极作用。但提供按揭的商业银行毕竟是以营利为目的的企业法人，在执行国家产业政策的同时,应充分考虑到个人住房贷款的各种风险，并采取有效措施加以防范，以便将“个贷业务纳入健康、有序的良性发展轨道。下面结合我在办理房贷法律服务中的一点体会，就个人住房贷款的风险及其防范略作分析.一、抵押物风险(一）由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险实践中常有开发商因资金不足、经营不善或恶意抽逃资金而导致工程“烂尾”、甚至开发商因资不抵债而破产的情况发生。此时借款人（购房人）在所购房屋不能交付的情况下,一般不会继续履行还贷义务。而开发商作为保证人显然已无力承担保证责任，贷款银行要求实现抵押权也会因作为抵押标的的房屋无法交付甚至还是空中楼阁而难以实现。从我办理房贷法律服务的体会看，我认为,这种由于开发商的原因造成工程“烂尾而导致用于抵押的房屋不能交付的情况是贷款银行在“个贷”业务中所面临的最大风险,因为此时贷款银行将面临无法有效保障自身权益的困境。针对这种风险,贷款银行应从以下几方面加以防范：1、贷款银行要加强对按揭款项使用情况的监管。按现行的银行贷款操作规程规定,银行在审核同意给贷款申请人放贷后，都将贷款统一划拨到开发商的帐户内，但并未规定对划款之后的监管措施。如果开发商不将这部分款项优先用于项目建设,而擅自挪用甚至恶意抽逃资金,那就很可能出现项目工程“烂尾”的情况。所以,我认为银行在对一个新项目提供按揭支持时，应同开发商签订按揭款监管协议，按揭款应存于开发商在提供按揭的银行所开立的基本帐户或专门帐户内，由银行指定信贷专管员对用款情况进行监督。2、贷款银行要加强对项目工程进展状况的关注、监督。为保障项目工程顺利竣工,贷款银行应对工程的进度予以必要的关注和监督.重点是建立按揭项目跟踪考查制度，由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用款情况是否协调一致作出评价。发现工程有延期甚至“烂尾的可能时，及时采取防范措施。3、贷款银行要注意对按揭项目的整体性控制. 整体性控制包含如下三方面的工作： (1）对整个项目的合法性要有把握。银行对每个新项目提供按揭支持前,应对该项目合法的开发经营手续是否齐备予以确定，防止该项目因违法而下马。所以，银行与开发商签订按揭协议时，应要求开发商提供该项目的合法证明文件. （2）对整个项目的价值应有把握。银行对新项目提供按揭时,要求开发商提供该项目的整体评估报告，根据其整体价值来确定按揭总体规模. (3）应要求开发商将包括土地使用权在内的整个项目抵押给按揭银行。如此一可防止发生在建工程与售出房屋重复抵押的问题，二可约束开发商，防止其将全部权利变现后中断开发.4、可依据有关法律、银行贷款操作规程规定及相关合同约定，采取如下措施来防范风险:一是针对保证人失去担保资格、能力的情况，要求借款人及时通知贷款人，并提供新的保证人，经贷款人认可后，重新签订保证合同；二是在借款人不能提供新的保证人或抵押物的情况下,敦促借款人（购房人)对预售人主张权利，获取赔偿后将赔偿额列入抵押财产;三是根据合同相对性原则，直接要求借款人清偿到期主债务；四是对受偿不足部分可依保证合同请求保证人(开发商）履行清偿义务或列入保证人的破产债权受偿;通过如上多种途径一般可以避免银行承担过大贷款风险的问题。（二)因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险此时原抵押法律关系因抵押标的灭失而消灭，在银行与借款人商定新抵押物之前，银行对借款人享有的是没有抵押担保的普通债权，而且此时借款人一般也不愿再提供新的抵押，对偿还银行贷款也没有积极性或无力偿还，此时贷款银行的风险可想而知。因此为防范此类风险，银行在与借款人签订抵押贷款合同时，应要求借款人对抵押物购买物业保险,以贷款银行作为第一受益人，在贷款本息偿还之前，保险单由银行占管。这样一是发生不可抗力导致房屋实际灭失时，贷款银行作为抵押权人，对保险赔偿金行使物上代位权而优先偿付自己的债权，二是借款人也因购买保险而将不可抗力风险转移给保险公司，从而免除了向贷款人的偿债义务.所以约定保险条款对借贷双方都是有利的.（三）在建工程与预售商品房重复抵押的风险根据有关规定，在建工程设定抵押的，未经抵押权人同意的,不得预售。预售款要优先偿付抵押债权，并修订抵押合同，将所销售住房在原抵押标的物和抵押价值中作相应核减。如上规定表明法律、法规不允许在建工程抵押标的与预售房有重叠部分,由此看似乎不会发生在建工程与预售房重复抵押的问题，实则不然。实践中，在开发商办理在建工程抵押贷款的银行与购房人办理期房抵押贷款的银行不一致的情况下，如果开发商不履行告之义务即行预售，加之登记机关把关不严,就会发生重复抵押的问题,此时因在建工程抵押登记在前，而使登记在后的个人住房抵押权重复之部分失去效力，损害提供个人住房贷款的银行的利益.这种风险可通过银行信贷人员严格调查、把关予以避免。首先应审查预售人在建工程抵押部分与其销售许可证上注明的销售范围是否有重叠之处，如有重叠,应及早向有关主管部门建议调整其销售范围，待在建工程解除抵押后方可销售相应部分;其次，应审查预购人所买房屋是否在预售人的销售许可证销售范围之内.如预售人系超范围销售，贷款银行应对购买此类房屋暂不予发放贷款，待预售人得到有关主管部门的批准即可以办理预售登记之后,方可发放贷款。由此可确保在建工程抵押不影响预售房抵押的效力,降低个人住房贷款人的贷款风险。 二、开发商采取种种手段套现造成的风险在房地产开发经营过程中,对资金的需求量往往超出开发商的实际融资能力。有的开发商在直接向银行融资有困难的情况下，便会采取一些不当手段骗取银行贷款.其中,最常见的是开发商以虚假销售的方式套现。此时,开发商往往与本单位工作人员或相关业务单位工作人员、甚至与其有偿招募来的其他人员签订虚假“购房合同”，为“买房人出具虚假的首付款发票,由“买房人”出面办理个人住房贷款手续。由于“买房人”并非是真正购买房屋，其只是为了获取开发商给予的一定利益，所以在贷款转到开发商帐户以后，买房人并不会按约履行还贷义务，贷款人只能以拍卖房屋来回收贷款。而且，开发商利用这种手段套现时,所卖出房屋往往是面积大、价格高、朝向差的滞销房屋，而且有时甚至在房屋价格上大做文章,在房屋正常销售价格的基础上擅自加价，已回收其向“买房人”支付的好处费.这种情况下，开发商等于是把房屋高价批发给了银行，银行在处置房屋时必然会因房屋的质次价高而遭受损失。况且,由于这类“买房人”的大量违约会使银行面临处置大量积压房产的困境，造成银行流动资产的过量沉淀，使银行承担较大的流动性风险。开发商套现是房贷市场中较为普遍的一种欺诈行为,律师在办理个人房贷法律服务的过程中，如发现了种种可疑的现象,如来自于开发商及相关单位的贷款申请人比较集中，且用于抵押的房屋价格较高，申请人的个人月收入均在高收入群体中，虽然其所提交的申请贷款资料表面上均符合银行的贷款要求,这时律师应向贷款银行发出律师函，就开发商套现之嫌疑，提请银行复核时予以注意.对于如何防范开发商套现的风险，就需要为房贷提供法律服务的律师事务所和贷款银行共同把关。首先,在对一个新项目提供按揭时，律师事务所应留存该项目的所有合法证件、证明和销售基准价格,便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较.对售价不合理的高于其他同类房屋的情况，要加强审核力度，可要求这类贷款申请人补做房屋价格评估并作必要说明。贷款银行认为不能合理解释房屋差价的，或售价过分高于评估价格的,可不予贷款或按评估价格确定相应贷款额。其次，应加强对贷款申请人的资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的调查核实。三、个人信用风险信用风险又称违约风险，是指借款人不依约按时偿还贷款本息而遭受损失的风险。借款人的违约行为可以分为两类：主动违约与被迫违约 。主动违约，是指借款人从经济利益的考虑而故意违约。当违约所产生的利益超过违约所产生的损失时就会出现主动违约。如楼市下跌，抵押房产价值低于应偿债务与应缴罚金总额时，借款人就可能有意违约。被迫违约,是指借款人由于某种原因而丧失还债能力所发生的违约.尽管借款人在主观上并不想违约,但如果出现丧失劳动能力,或失业,或本人及家属遭遇重大疾病或意外事故，借款人就可能没有能力清偿债务。此时,贷款银行就会承担较大的风险。 在发生借款人不履约或履约不能的情况时,银行作为抵押权人可根据抵押贷款合同约定，以实现抵押权的方式保障债权的安全。但实践中，由于不动产流动性差，变现费用高等因素，银行并不一定愿意以接受房屋方式来实现债权，况且以此方式还要承担期房交付不能的风险.因此最好的方法是由发展商担当借款人（购房人)的保证人.发展商的保证责任主要体现在两方面:一是保证房屋建成后，将借款人所购房的产权证收押并交给贷款银行，保证期房按揭能顺利转为现房抵押；二是承担借款人到期不能偿债的保证责任，这种保证一般只限在期房按揭阶段。在保证期间内,如借款人不能偿付到期债务，保证人(即期房预售人）负有代借款人（即购房人)清偿债务的义务。清偿后，原抵押权人（银行）用于设立抵押的全部物业权益转移给保证人（即预售人）。此时由于预售的商品房尚未交付，该项物业仍在预售人控制下,因此预售人代为履行债务实际上等于预售人从购房人手中回购已售出的期房。所以预售人的保证责任往往体现在保证合同的回购条款中。实践中,完善的期房按揭法律关系均有抵押权人（银行）、抵押人（购房人)及保证人（预售人)三方当事人，由借款合同、抵押合同和保证合同三种合同关系构成.实践证明，在期房按揭中采取“押上加保”的方式,能降低贷款风险，平衡各方当事人利益，是符合房地产抵押贷款的发展趋势的。 上述情况是针对在房屋未交付前开发商提供担保的情况而言，而在房屋交付后，房屋所有权证办理完毕，抵押登记手续完成，如借款人违约,采取追加保证人等方式出现困难，根据司法解释最高人民法院关于人民法院民事、执行中查封、扣押、冻结财产的规定（第六条：对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债）之规定，银行直接行使抵押权变现的方式亦出现新的障碍时,就有待大家考虑如何保证银行抵押权的顺利实现，采取何种方式能规避此类风险等新型问题。本文所述是我在个人住房贷款法律服务过程中的点滴体会，实难涵盖其全部内容,且随着个人住房贷款业务的进一步开展，要求我们在今后的工作中不断研究、总结，进一步做好住房贷款的法律服务工作。8