中小型企业经营中的法律风险及防范.docx

中小型企业经营中的法律风险及防范企业法律风险是指企业在设立、变更、经营、解散过程中因法律调整其行为而产生的遭受损害的可能性.本文通过对中小型企业经营中存在的法律风险的分析，提出防范企业经营法律风险的方法。正在全面转型的中国经济体制与经济发展模式，为我国的中小企业创造了更大的发展机遇和广阔的市场舞台，同时，也使中小企业面临更大挑战和风险,法律风险便是其主要的风险之一。企业在生产经营与管理过程中，法律关系与法律行为一直贯穿始终，在我国社会主义市场经济体制全面转型的过程中，企业面临着更大的发展机遇和更严峻的挑战，如何规范对外经济行为，提高经济效益，防止不必要的经济损失，成为中小企业发展过程中一项十分重要的课题.对此，笔者借用自己从事十余年律师工作经验,简要的对企业常见的法律风险及风险的防范做简要的论述.一、企业法律风险概念特点以及我国中小企业法律风险投入现状。(一)、我国中小型企业法律风险的概念。谈到法律风险的预防及防范，首先必须明白什么是法律风险.目前在法学界，专家学者对法律风险的概念有不同的表述和理解。国有企业法律顾问管理办法第一次正式提出了“企业法律风险”的概念.并将“企业法律风险”表述为是指“在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。笔者认为“企业法律风险”通俗的讲就是指企业在设立、变更、经营、解散过程中因法律调整其行为而产生的遭受损害的可能性.(二）企业法律风险具有如下特点： 1、客观性.企业做为市场经济的基本主体,从设立至解散，一直处在法律的调整之中.如果违反了法律的规定，就要承担相应的法律责任。尽管看不见、摸不到,但是却能感受到它的存在。因此企业法律风险具有较强的客观性。正视法律风险的客观性,及时地采取预防措施，可以有效地减少法律风险。 2、连锁性。企业经营中遇到的法律问题，无论涉及到的数额大小，一旦发生，引起的关注面将会非常广泛.对企业的经营和发展都会引起直接或间接的影响，因此企业经营过程中的法律风险又具有一定的连锁性。3、专业性。企业遇到的法律纠纷不同于一般的法律纠纷普通的法律纠纷与日常生活非常密切，律师在了解案情时比较容易。企业是专门从事生产经营活动而营利的社会组织，很多法律问题与技术问题结合在一起，如建设工程施工合同纠纷中会遇到大量的土地勘察、工程造价等技术问题。因此企业法律问题具有明显的专业性，在处理时最好是由企业法务人员、技术人员和顾问律师配合或者由专业型的律师来完成。（三)、我国中小型企业法律风险的投入现状。目前，我国中小企业对于日常法律事务开展情况整体上不容乐观，特别是我国中小企业法律风险管理在投入上更是严重不足。据有关资料介绍：美国企业支出的平均法律风险管理费用占全企业收入的1%,而中国企业实际投入只有0。02，两者相差50倍。这意味着大多数中国企业的法律风险预防能力很弱,因法律风险而遭受损失的可能性更高。随着中国入世时间的推移,再加上近几年金融危机的影响,我国中小型企业面临的法律风险将不断增加,呈快速上升趋势.有专家预言在随后的几年内我国国内会有更多的企业因法律风险问题而遭受严重的损失.二、企业经营中遇到的法律风险的种类企业在生产经营中会遇到形形色色的风险，为了便于说明问题,有必要对法律风险做一下分类按照不同的分类标准，可以对法律风险做如下分类：（一）、按照风险产生的对象划分,可以分为与客户之间的风险、与员工之间的风险、与股东之间的风险。与客户之间的法律问题主要涉及合同法的规定，包括在合同的签订、履行、变更、终止中存在的法律风险。与员工之间的法律问题主要涉及劳动法的规定，包括劳动规章制度的制定及执行、劳动纠纷的调解、劳动合同的签订、竞业禁止协议的签订等。与股东的法律问题主要涉及公司法的规定,包括公司章程的制定,公司的设立、变更、解散、股东知情权等法律事务 （二）、按照风险产生的时间划分，可以分为公司设立、经营、解散中的风险.公司设立时的法律风险主要有出资不到位；公司章程存在漏洞；董事会股东会监事会职权划分不清导致公司出现僵局等，公司经营中的法律风险主要有合同存在漏洞发生纠纷;劳动规章制度不严密或违反法律的强制性规定而在劳动仲裁中败诉；未采取足够的措施保守商业秘密导致商业秘密泄露等。公司解散时的法律风险主要有解散程序不合法被法院宣告无效；在清算过程中侵害债权人的权利而被起诉等。 (三）、按照法律风险的性质可以分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了91个经济犯罪的罪名，企业在经营过程中违反以上强制性规定，如果情节严重，达到刑法中规定的定罪标准的,都有可能被追究刑事责任.民事法律风险主要包括合同纠纷、知识产权纠纷、股权纠纷等.行政法律风险根据不同的行业有很大的差别，如房地产企业在开发房地产时手续不齐有可能导致行政处罚;食品行业因销售的产品质量不合格而导致产品被没收销毁；物流行业因未缴纳养路费而被交通管理部门处罚等。 三、企业最常见的法律风险表现形式企业法律风险可能来自法律环境因素，包括立法不完备，执法不公正，合同相对人失信违约，欺诈等.也可能来自企业自身法律意识淡薄,对法律环境认知不够,经营决策不考虑法律因素,甚至故意违法经营等。相比之下,企业自身原因引起的风险比例较高，主要原因是目前我国中小企业法律意识和依法治企的能力还相当欠缺。在诸多的企业法律风险中,常见的法律风险表现为以下几种： (一)、企业设立中的法律风险企业是指有一定生产要素所构成，具有独立财产，实行自主经营,独立核算，以营利为目的的经济组织。在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否合法设立、规范经营.(二)、企业合同行为中的法律风险 合同是地位平等的当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议.合同一旦签订，就具有法律效力.但是，合同是由各合同相对方订立、履行的，不可能完美无缺，因此就会有人利用合同，将合同中的漏洞变成危险的陷阱.在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同一方或多方利益损害或损失的可能性,就是合同行为中的法律风险。 （三）、企业并购、融资操作中的法律风险企业并购涉及公司法、税法、知识产权法等多个法律部门，操作程序复杂，产生法律风险的可能性较高.中小企业在其发展过程中还会经常面临融资困难,既难以通过银行贷款方式获得融资，又难以达到通过资本市场融资的高门槛。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下,往往通过民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资。有的企业甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金,这就必然形成法律风险。有的企业甚至为了融资而借高利贷，一旦遇到资金周转困难，便可能将企业推入绝境。还有的企业为了多贷款,制造虚假文件骗取贷款，最后被定为贷款诈骗罪。少部分中小企业还有一种现象，就是盲目地扩张，贪多求大，大笔贷款，甚至不怕高息贷款。这些企业即使靠银行贷款能够维持一时,但如果资金链一旦断裂，往往直接导致企业破产.（四）、知识产权保护方面的法律风险商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障,是中小企业最担心的问题之一.一些企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后,掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密,然后跳槽或被高薪挖走。这些人跳槽时往往企业的技术秘密、客户信息甚至客户关系带走。对于广告企业、高科技企业等行业的中小企业而言，这种商业秘密的泄漏或丢失，往往会对一个企业造成致命影响。但目前,多数中小企业还没有对知识产权的深入保护形成足够的保护机制和实际投入。事实上，从法律风险的解决成本看，避免知识产权受到侵犯,比遭受侵权之后再索赔更为有效。 (五）、人力资源管理法律风险企业人力资源管理过程的各个环节,从招聘开始，面试、录用、签订劳动合同、员工待遇直至员工离职这一整个流程中，都受到劳动法律法规的约束。企业的任何不遵守法律法规的行为，都有可能给企业带来劳动纠纷，给企业造成不良影响。实践中常见的有:招聘过程中招聘广告任意许诺、滥发求职申请表、面试过程中没有保障劳动者知情权、劳动者提供虚假信息缺少相应证据、劳动合同中英文文本不一致、背景调查不完整或未履行、体检未履行、滥用试用期权利、薪酬管理不规范等。人力资源管理不善，除了可能导致劳动争议及遭受劳动部门的行政处罚外，还将导致员工流失、企业失去人才支撑等重大损失.（六) 企业公共关系管理中的法律风险公共关系是企业运营和发展非常重要的一部分。当前社会环境下，由于公众对产品质量、安全、营养、健康和环保问题的日益关注，员工对性别歧视、工作时间、工作场所、薪酬结构等法律和规定的关注以及媒体的严格审视，对企业的要求更高，企业在经营中的责任更大。企业处理公共关系问题时,除坚持公平、公正的解决原则以外，还应具备正确的法律意识，并使该法律意识贯穿公共关系处理的整个过程。只有这样，企业才能维护一个和谐、有利的公共关系环境。 （七） 企业涉及诉讼、仲裁的法律风险在市场经济条件，企业经历诉讼、仲裁已不再是稀奇之事.如果企业必须参与一场官司，就应当了解相关司法程序在程序与实体方面的知识，掌握必要的诉讼或仲裁处理技巧，以保证自己不受对手的误导或限于诉讼之累。这样才能更胸有成竹的面对法律事件，防止企业因为不熟悉基本的法律常识和诉讼或仲裁规则而遭受不必要的损失。四、企业法律风险防范控制的主要途径 企业要在激烈的市场竞争中发展壮大，取得竞争优势，必须有效防范法律风险.笔者前一部分中列举了企业在设立、经营过程中可能遇到的常见法律风险表现形式。企业法律风险可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险,由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为企业法律风险防范的重点。企业防范控制法律风险应做好以下几点工作：（一）强化企业经营者的法律风险意识,同时培养员工的法制观念.企业经营者的法律风险意识,是防范控制企业法律风险的关键。目前，大部分中小企业的经营决策是由经营者直接掌控.如果企业经营者的法律风险意识淡薄,那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效益,结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失,甚至给企业生产经营带来严重危害.企业经营决策制定后,企业员工是执行者，员工的执行力好坏直接影响企业的生产经营。因此培养员工的法制观念十分必要.员工工作岗位的不同，发生的法律风险也不尽相同,所以，必须有针对性地培养不同的法律风险意识.只有企业经营者和全体员工具有法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少或避免法律风险。（二）完善以合同管理、商业秘密及知识产权管理、授权管理为核心的企业规章制度。企业在生产经营活动中，涉及较多的是合同的签订、变更、终止等企业行为。在合同行为中涵盖许多法律问题，存在诸多的法律风险。所以，必须建立和完善企业合同管理制度，对企业合同行为的事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。对于很大一部分中小企业来说，建立和完善企业合同管理制度，是有效防范控制企业法律风险的最关键工作。企业在商事活动中遇到需要授权的情况，应明确授权的范围、权限、时间、超越授权的法律责任等内容。同时,对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法，并适应企业的实际需要.（三）根据企业实际情况,抓住防范和控制重点。不同类型的企业，在防范企业法律风险中,有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业,在有效防范企业法律风险中，前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等，后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等。在防范企业法律风险过程中，企业必须结合实际抓住工作重点,才不会避重就轻，造成顾此失彼.（四）加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核，同企业生产经营密切机关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，才能有效防范企业法律风险. (五)健全完善劳动人事制度。人才竞争是企业间的最大竞争，人力资源是企业最大的资源,让员工有归属感是人力资源管理的一个重要目标.随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素，对企业劳动制度的要求也越来越高。目前中小企业中比较常见的相关问题是：企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范;不按照法律程序解除劳动合同;不为职工缴纳社会保险费用；没有建立保密制度等。个别企业认为签订劳动合同是对企业的制约，就不与职工签订劳动合同.其实，企业应当意识到,签订劳动合同也是对企业的保护。只要用工事实存在，不签订劳动合同，也存在事实劳动关系，如果发劳资生争议，仍然按照劳动法处理.但在没有签订劳动合同的情况下，企业丧失了通过签订劳动合同保护企业利益、对劳动者约定义务的机会,无法留住企业的一些技术人才或者管理人才，也无法保护企业的商业秘密和技术秘密,在处理这类纠纷时,往往处于被动局面。（六）、建立企业日常经营法律问题咨询机制。根据企业的规模和经营情况,企业应当设立专门的法律工作室或聘请专业律师担任企业法律顾问。企业管理部门对企业日常经营中遇到的法律问题向法务人员或顾问律师提出咨询，由法务人员或顾问律师予以解答,对于比较重大的事项由法务人员或顾问律师出具法律意见书，对企业的经营行为提供法律指导，为企业领导层决策提供参考。 （七）、充分利用社会中介机构等社会资源。对于一个现代企业而言，要有效防范运营中的法律风险，自身必须拥有精通法律、财务、运营的管理人才.另外，企业内部法务、财务、审计等专业职能部门的人员，其职能、权力往往存在一定的局限,这决定了他们有时难以发现企业自身存在的问题和风险。在此情况下,企业就需要通过聘请法律、财务等方面的中介机构，以独立机构的公正眼光来发现、解决企业自身存在的问题。在法制日益完善的今天，中小企业应当认识到：对任何一个现代企业而言，其运营中法律风险都客观存在；企业应当具有足够的法律风险意识，在经营中保持清醒的头脑,采取必要措施的防范、控制企业法律风险，避免企业法律风险的发生或尽可能的降低企业法律风险发生的机率，才能够保证企业在市场经济体制的大潮中立于不败之地，才能保证企业的长足发展。