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业主方施工合同总体策划阶段存在的法律问题及解决办法
作者：周吉高    点击次数：1347
      一、合同总体策划的概念和地位
      这个阶段常常被当事人所忽略，而这个阶段对发包人尤为重要，这个重要程度比招投标阶段、签约阶段都要重要，但是常常被发包人忽视。那么，到底什么叫合同总体策划呢？所谓合同总体策划，就是在项目实施前期或者在项目实施之前，对合同的签订与实施有重大影响的决策事项，依据发包方情况、承包方情况、工程特点、环境特点,包括政治环境、法律环境等等，经过多方案比较后确定最优方案的行为.我们来简单地分析一下这个概念：首先,合同总体策划是在项目实施前期或者项目实施之前；第二合同策划的事项是对合同的实施和签订有重大影响的决策事项；第三，合同策划的依据是发包方、承包方的实际情况、工程特点、环境特点;第四，策划的方法是经过多方案比较后确定最优方案.这就是合同总体策划的概念。
      合同的总体策划在合同管理中的地位是什么呢？可以这样概括:通过有效的合同管理可以保证项目总目标的实现，而合同总体策划对项目总目标的实现起着决定性的作用。

       二、总体策划阶段存在的问题
      总体策划阶段存在的问题，可以大致概括为两大类：第一、不进行合同总体策划，做到哪儿算哪儿,“需要”签合同时,不具备条件也要签，或者等具备条件以后再签,导致的结果就是：管理混乱，总目标难以实现。对于“不具备条件也要签”之情况,履约过程中容易产生纠纷；对于“等具备条件后再签”之情况，会影响整个项目的工期,影响房屋的交付使用时间。第二、进行合同总体策划，但是策划脱离实际,未能针对发包方情况、承包方情况、工程特点、环境特点（政治环境、法律环境等）,进行合同总体策划,导致的结果就是：发包方处于不利的合同管理地位. 

      三、如何进行总体策划
      需要进行总体策划的子项很多。下面我仅就几个重大子项看看如何进行策划：1、项目的施工发包模式;2、发包方的管理模式;3、其他的策划事项。我们逐个来看：
      1、项目的施工发包模式.
      经过总结、概括，我认为,在实践中，主要有以下三种发包模式：（1)发包人将项目发包给一个项目总承包，然后对于机电安装工程、弱电工程、铝合金门窗工程、装修工程等专业工程再分别发包给机电安装工程承包人、弱电工程承包人、铝合金门窗工程承包人、装修工程等专业工程承包人。这叫平行发包的模式.（2）发包人将项目全部发包给施工总承包,而施工总承包人又将主体结构以外的专业工程分包给专业工程承包人,比如说机电安装工程承包人、弱电工程承包人、铝合金门窗工程承包人、装修工程等专业工程承包人。这叫工程总承包的模式。（3）发包人将工程全部发包给一个施工总承包，同时发包人将一些专业工程又指定给总承包人，让他们这些专业承包人成为施工总承包的分包人，这叫总承包加指定分包模式。
      如何选择施工发包模式呢?要做好选择的话,就要区分各种施工发包模式的优缺点。
      平行发包模式:它的优点是可以节约成本，因为所有的工程内容都是发包人直接来签订合同的.缺点之一是，虽然找了施工总承包单位但是施工总承包单位对其他专业工程不承担总包的工期、质量、安全等责任,原因是发包人跟这些专业承包人直接签订了合同，施工总承包人和这些专业承包人之间没有合同关系，没有合同关系就不可能要求总承包人承担相应的总包责任；缺点之二是，对于需要招投标的项目发包人需要进行多次招投标,因为在和每一个专业承包人签订之前发包人都要通过招投标的方式来确定承包人;缺点之三就是,专业承包人因为和发包人都分别建立了合同关系，所以协调的工作是要由发包人来做的,这中间难免会产生交叉施工的情况，从而影响整个施工的工期，也可能造成总包、专业承包人向发包人主张因交叉施工造成的窝工损失之索赔.
      施工总承包模式：它的优点之一是，对于需要招投标的项目仅需要进行一次招投标，因为所有的工程内容都发包给了施工总承包，然后再由施工总承包单位分包出去；优点之二是施工总承包需要承担总包责任；缺点之一是，成本高,因为所有的专业工程都发包给了施工总承包单位，而由施工总承包单位去找专业分包人,施工总承包单位会去收取很高的总包管理费，高的会达到10％左右；缺点之二是，发包方对项目的控制能力比较差，原因在于这些专业承包人跟发包方之间没有合同关系,不是由发包方直接付款而是由总包付款，在这种情况下发包方对项目的控制能力就会比较差一些。
      施工总承包加指定分包模式：优点之一是节约成本,因为专业承包人都是业主指定的,业主确定分包价格，而总包单位向分包人收取的管理费一般在3％到5％，这个是总包人在投标的时候就向业主方承诺的；优点之二是，施工总承包需要承担总包责任,原因在于虽然这些专业分包人是业主指定的,但是总承包人跟这些专业分包人签订了合同，既然签订了合同，专业分包人还是总包人的分包人，总包人要对专业分包人实施管理并承担相应的总包责任;缺点是需要规避直接指定分包的嫌疑，因为建设部有一个行政规章规定发包人不得直接指定分包，而《司法解释》对直接指定分包出现质量问题规定发包人也要承担责任，所以在这种情况下我们需要规避直接指定分包的嫌疑。
      既然这三种模式都各有优缺点，那么我们如何来选择项目发包的模式呢？根据以往的工程实践和司法实践，我认为：平行发包模式主要适合于业主管理力量非常强的项目，我在东莞服务过的一个大型地产公司，其施工项目就是采用平行发包的模式；施工总承包模式一般适用于建设单位厂房工程的发包，因为建设单位的管理力量比较薄弱，找一个总承包单位来总承包，然后总承包单位再进行分包；施工总承包加指定分包模式主要用于一些境外投资的大型办公楼、酒店、商业设施等项目。
      下面我们来看看在选择发包模式时通常存在的误区:
      比如说，采用平行发包模式时,常常会误认为土建施工总承包需要对其他平行承包单位承担总包责任，典型的表现是：将其他平行承包单位表述成业主直接分包，施工总承包合同中约定总包管理和配合费，或者签订补充协议，约定进行所谓的总包管理和配合,并据此支付总包管理及配合费.而实质上，依法施工总承包单位可以抗辩就其他平行承包单位不承担工期、质量等责任,因为这些专业分包人是直接和业主签订合同的,与总包之间没有合同关系，而且总包的范围也只是土建的内容，不包含业主直接分包的内容.所以在签约主体和工程范围都不是总包单位的情况下，发生的结果就是，支付了总承包管理费,但总承包单位抗辩不承担总包管理责任。
      2、业主方管理模式.
      在目前市场上，可选择的业主方管理模式主要有哪几种呢?我归纳起来，主要有以下三种：(1）业主管理+监理管理质量（+审价所审价）模式，这种模式通常适用于国内工程的管理；（2）业主管理+监理管理质量+测量师事务所管理造价、合同模式,这种模式一般适用于境外投资的一些房地产项目;(3）业主管理+项目管理公司管理+监理管理质量+(测量师事务所管理造价、合同)模式,这种模式一般适用于境内外资项目、国内市政工程项目。
      那么如何来选择这些模式呢？其决策依据是:第一、业主自身的管理力量.如果业主自身力量比较强的话，就不需要测量师事务所管理造价合同，也不需要项目管理公司来进行管理，就可以选择第一种模式即业主管理+监理管理质量（+审价所审价）模式进行管理。第二、项目管理公司的能力与数量。项目管理公司进行项目管理是国外通行的一种管理方法，但是拿到国内来是不是就能适用、就能行得通呢？我们要考察的因素实际上就是项目管理公司的能力和数量。如果国内项目管理公司的数量很多、能力很强的话，业主选择的余地大,我们业主不妨采用第三种模式即业主管理+项目管理公司管理+监理管理质量+(测量师事务所管理造价、合同）模式。第三、成本因素。请项目管理公司的话，成本高；业主自己管理的话,成本会低点。
      下面，我们来看两个案例，看看这两个案例里面反映的管理模式到底是好是坏,给我们什么样的启示.
      【案例1】通过国外项目管理公司管理案
      这个案例里反映的业主方管理模式是:业主方管理人员管理+项目管理公司管理+监理质量管理+测量师事务所造价、合同管理。
      我们来看看项目规模及人员安排情况：某大型综合房地产开发项目，面积为20万平方米；业主方工程管理人员中高级管理人员2名，其中一名年薪非常高，50万美元/年，各专业人员配备齐全，约20名左右;项目管理公司管理人员9名,其中，4名主管、4名助手、1名经理;管理费用为工程建安成本的2建安成本约2亿美金，管理费为400万美金;监理公司除了总监外,还配置了各专业监理工程师;测量师事务所参与人员4名，管理费用约占建安成本的0.5％，也就是100万美金。
      我们来看看三控制的人员有哪些？第一、质量控制：监理、项目管理公司、业主；第二、进度控制：项目管理公司、业主；第三、造价控制：测量师事务所、项目管理公司、业主.
      存在的问题是：三控制方面，均存在重复管理、多头管理的情况.这样的话，一方面，导致业主方的管理成本上升；另一方面,对承包商而言，形成多头管理，承包商不知道听谁的，业主方内部也易发生矛盾，从而导致管理混乱。
      后来，这个项目在施工的过程中遇到了东南亚金融危机，业主首先终止了与项目管理公司的服务合同,然后，解聘了一名高级管理人员，与此同时，业主方进一步充实了业主的管理人员数量。项目现在已建成并投入使用，基本上实现了投资的目标。
      通过这个案例说明，业主方的管理模式不宜采用重复多头管理模式，否则一方面会造成管理混乱，另一方面会导致成本大幅上升。实际遇到金融危机以后,本案例中业主方的管理模式中项目管理公司去掉了，业主方中一位年薪过高的人员也解聘了，后面项目也管理得很好。
      【案例2】通过国内房地产公司代建案
      业主方的管理模式是：业主方管理人员管理+项目管理公司管理+监理质量管理的模式。项目的规模是大型厂房工程,建筑面积约10万平方米。
      我们来看看管理授权及人员的基本情况：业主全权委托项目管理公司进行管理,这个项目管理公司实际是当地开发区的一个房地产公司,管理的范围包括选择招标代理单位、监理单位、总承包、施工单位,甚至业主的律师也是由房地产公司推荐的.而业主本身的管理力量非常薄弱，总经理、副总经理不懂工程，工程部经理也不得力，管理人员更是找了些退休人员。但是，房地产公司管理力量本身也不强,在工程施工阶段,存在与总承包、施工单位串通的嫌疑，业主无法控制充当项目管理公司的房地产公司，导致项目管理混乱。
      混乱主要表现在以下几个方面：
      首先，业主自己认识上混乱，未能正确认识到自己与房地产公司的关系实际上是一个委托与受托的关系，业主方作为委托方随时可以解除合同,但是我们的业主方没有认识到这一点,导致的结果就是业主方对房地产公司没有办法；
      其次，房地产公司通过组织招标确定的中标价格严重脱离了市场价格,而且增设了很多费用，例如：设立总包管理费2000万元；
      最后，房地产公司在管理过程中不履行管理职责，在总包、施工单位列出合同不作为默示承认条款要求索赔的情况下，仍不加以重视，而是我行我素，不发出异议函，对于施工单位发出的进度款申请也不进行审核，进而导致争议，一方面,总包、施工单位主张业主方拖欠工程款，另一方面，业主方认为不但不存在拖欠工程款的情况而且还存在多付工程款的情况。
      结果因拖欠工程款双方产生争议，总包、施工单位停止施工；造价严重失控,比合理价格高出30%—40%。
      本案中,本来发包方是请我们为其提供法律服务的，但是经过几次的会谈之后，我们发现其管理非常混乱，我们因此没有为其提供非诉讼的法律服务。不幸的是，一年后，总包及施工单位起诉发包人，要求发包人支付拖欠的工程款并承担巨额的索赔。最后，这个项目处理的结果是,没有造完的厂房被拍卖，也就是说，发包人辛辛苦苦组织建造的厂房在基本快要造完的时候被拍卖了,发包人的目标显然没有实现的。
      这个案子给我们什么启示呢?

      业主方选择项目管理公司进行项目管理的时候，不能脱离国内的实际情况，必须加强自身对项目的控制，必须加强对项目管理公司的监督，否则的话，委托像本案中的房地产公司进行项目管理而又无法加以有效监督,项目的管理就必然处于失控的状态，项目的目标无法实现.像本案中的发包人,不但工期、质量、造价的目标没有实现,最后连工程也被拍卖了.
      3、其他策划事项.
      (1）招投标:项目是不是属于必须公开招标的项目呢?我们需要进行策划。我们需要对照招投标法的规定,需要对照国家计委8号令招标项目的范围和规模标准的规定来判断是不是必须要进行招标，否则的话，有可能导致合同无效。
      （2)合同种类：到底是用固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金合同还是采用可调价格合同，我们也需要进行策划。这也是一个很重要的策划内容,往往策划的好造价就可以很好地控制，策划不好就会导致造价失控。
      (3）项目签约计划：就是说在什么时候签订什么样的合同，要有一个计划，不能做到哪儿算哪儿,不具备条件也要签或者等具备了条件再签，否则的话就会导致工期失控、项目管理混乱或者质量出现问题.所以,我们要对项目签约计划进行策划.
101、发包人指定分包工程、总包单位收取一定的管理费，如果分包工程出现质量问题，总包单位和分包单位的责任怎样划分，发包人是否也要承担相应责任？
问题所提的情况在建设工程实务中普遍存在，这个问题有一定的代表性。《合同法》第272条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人."同时《建筑法》第29条进一步规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是,除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.
　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分包。"
从这两条我们看出,合法的分包,如果分包工程出现了质量问题，那么总承包人和分包人对发包人承担连带责任。现在的问题是,如果分包人是发包人指定的，这个责任又怎样来承担呢？《司法解释》第12条规定“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
　　(一）提供的设计有缺陷;
　　(二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准
　　（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”也就是说，发包人直接指定分包人分包专业工程的情况下，该分包工程出现质量问题，发包人要承担相应的过错责任,此时,如果总包人有过错的，也应当承担相应的过程责任。总结一下,这个问题的答案是，如果发包人指定分包人,分包工程出现质量问题，首先,该分包人要承担责任，其次，发包人要承担相应的过错，最后总包人如果没有过错，那么就可以不承担责任，如果有过错的应该承担相应的过错责任。从提问来看，总包人收取了一定的管理费，那么,如果总承包人没有尽到约定的管理义务，也应该承担相应的管理责任，至于发包人、总包人、分包人责任大小的划分，要按照他们各自的过错大小来承担相应的责任.
、本案涉及的主要法律问题分析
本案的发包人以施工总承包单位B公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责,而要求与玻璃幕墙专业施工单位C公司共同承担连带责任，而总承包单位B公司则以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是B公司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。
分清这一纠纷的关键是分清总包配合费与总包管理费的异同之处,具体争议焦点主要是有以下几点：
1）B公司收取的 “总包管理费”，其实质是什么？而总包管理费与总包配合费的区别主要有哪些?
2）若B公司在履行配合义务过程中存在瑕疵,是承担按份责任还是承担连带责任而共同责任中的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？
3）A公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据?
1）B公司收取的 “总包管理费”,其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念
作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义";其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是,就是这个看似“你情我愿”的合意,却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为,B公司收取的名曰“总包管理费”,其实质是“总包配合费”。
根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。"因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费.此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。
根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外,还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务.因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足,此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作(例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务.往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形，虽然,双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。
B公司虽然收取的是“总包管理费"，但其实质收取的是“总包配合费"。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反,以至于，当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时,发包人往往要求收取“总包管理费"的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何,其性质是总包管理费,若无，则对该专业工程项目无管理的义务,其性质仅是总包配合费。
2)B公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C公司共同承担连带责任
玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”,但其实质是总包配合费.既然是总包配合费,B公司应只就配合义务承担相应法律责任。
《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。" 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。"因此,如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任.如果收取的费用性质是总包配合费,当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。