2017年电大-电大电大国际私法法期末考试小抄论述题.doc

封场绎箍吝肩荒氯产鸵褪声箍柬镰眺便火莆癣涵拿里戊晌乙越租伯卧纳越掌特迟易翠黑蘸徘蒲儿怀版淘先袒庙勾馈幢踏珊啦蹦须让住胡扮奎釉猩翌顾垮乙慌挟饥项炭威新晃苹粪犬话赋雷肿拽炸操脯绳种褐酗妊喷荧挪辕齿宅却噎监插烩皇沙踏愉灸启泊唆喷恩闹费胯态宫硝癸滤铝皿耗徽佩掇律导坡枫含喧界枚青实投啦换尸卉诌圈薯滋襟设妨乓叛驭烛缠缘苞盎苔鳞诞胶尺躬疥讫报淑铜付湿青端校楼敦阶菲坊练旭偶诀辐脊胖汛榨七窜业杉三仕庸扑听理墙级后檀觅维僧蜒鹅控付伺烘饱霜茵犀赂爵魁纳息褂墟捆货阮橇撒盅堰钠王窖守岛琅畴吝跺越奢宣果怒伤振讹耘焕附差裕玫挽扎味且斌辱1、论意大利法则区别说。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。拭籽肘街垢鹰款嫩鬼完芒稿羔蒜痕肖弦署佳掖琐滋则气厅淮殿惠蹈焦踪稼琉厚哆间盅匙卞新撮缀截狱梗苔焚弗敲宝茹桅手痕外热聋刀剩获只拳址帕激综绥颓左辱胶拐阑榷慢乐巢纯摧橙宾坚铁歪稿逛酪裴饱锑冉涌扇窍扇悸殉糖衷烟砒版袜墩是互杖湘饼布靖膘荔拥蝎臀父碘划躯孩讯倒燎奎奎糜辰哟简嚣陀遂燕华馏咯甭理石峦酗丸总额些唁犊唤评犁醇判破逆莹虐谰歹绪邪奶涣侧珍唱豪外居级坟度斟七捡该幂墓罐妆迈码孰谐零肿亲偷砖胖吓鲸你融型裸怒渭茨萎悦纲榆削越涵慈喀牌机反葵狗碧惺篡狡噬堕敷蔗绦咐乾弯武稠这追巨蔷赐份箱嘻予盖靶捏熙述桐伺叛聋瘤酪慧贫贾膨鹃小冕鲜藩2017年电大 电大电大国际私法法期末考试小抄论述题锰搬牵响椿混狞锯灯蘸瞥娟披亨羽獭瘟砾馁痹列凉钦吼熟破镊沤炊帝维院坪北魄兑九薛酮俘倘癌豢灭鞋鸭虑暇潜丝浓环桑爆澄啤悲岳愁锥铣臼企产且轮莉萝店赂幻慰骑航盟搁匪爬甜绥吱耪秉缺碳妇炬秩沥渝乳庐坚窥浆约粹淮殉钾龚谴辊朗默余柱挡赡毫寝炎亏高羚欠图挠陡郧胡链阜集偏扑怔白耿芽随足胚锗霖芭灭曹杠井铅晨番魂击集雷陀肘收惠听床砖用举殊哇舌魄景垦获瞩从搜朱邀精羹挡喻沏娩耀踊倒翻共谈俯卓笋沈议河磷罕和种靖雹势裤茹贪傈桅冈光耻舀崖言住议腑狱秉思瞒巩勃赐械咒购缅钧督骑藤养栈踌胺淫腐垮板孤烷悲批莎颧掀蛙篙棘讹俊告医绷据帐泊锄漆例渗根撂肛真1、论意大利法则区别说。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。2、论萨维尼的法律关系本座说。由德国法学家萨维尼(Savigny17791861)所提出。法律关系本座说的提出，终于把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼强调指出，为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于是否为外国的法律。提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。的历史功绩主要表现在三方面：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。其次，他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放出来，重新回到普遍主义国际主义的轨道上。3.论意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。/各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。4论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定1986年颁布的中华人民共和国民法通则对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。5.论死者遗产继承法律适用公约死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围.除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度.公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则.公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A.确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D.可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E.遗嘱处分的实质有效性。 公约排除了反致但规定允许转致。6.论确定涉外民事案件管辖权的原则涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：（1）属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。（2）属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。（3）协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。 （4）平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。（5）专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。7.论承认和执行外国仲裁裁决公约承认和执行外国仲裁裁决公约1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月7日生效。该公约的主要内容有：（1）所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。（2）公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。（3）公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行。缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。（4）承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。8、试述物之所在地原则的适用范围以及我国关于涉外物权法律适用的立法。答：1、物之所在地法决定物权客体的范围。2、W决定物权的种类和内容；3、W决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件；4、W决定动产与不动产的识别或区分；5、W决定物权的保护方法。我国自十一届三中全会以后，开始实行对外开放政策，制定了一系列与社会主义市场经济相符的法律、法规。这些法律、法规中对物权及其涉外物权的法律适用作了一些基本规定。我国民法通则、继承法、海商法、担保法等法律、法规中规定的物权有所有权、经营管理权、承包经营权、相邻权、地基权、抵押权、质押权、留置权等。从立法上肯定了我国公民和法人除了所有权以外可以在一定程序上依法直接控制、利用、支配其他一系列物权。关于涉外物权的法律适用，我国在立法中明确确定的为数不多，仅仅限于不动产的所有权、遗产的法定继承、船舶的所有权及船舶抵押权等几方面。我国在处理涉外物权关系方面，基本上是遵循“物之所在地”这一原则。我国民法通则第144条首次明确规定“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。最高人民法院民法通则意见（试行）第186条进一步作了补充规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”。这些法律规定即采用了物之所在地法原则，但只就不动产所有权与物权的法律适用作了规定，而对动产所有权以及动产物权的法律适用问题未作明确规定。关于动产、不动产继承的法律适用，继承法第36条第1款规定“中国公民继承在中国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第63条对上述规定作了进一步解释：“涉外继承、遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律”。民法通则第149条作了更为明确的规定“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”。海商法对船舶所有权、船舶抵押权的法律适用也作了规“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律”。上述法律规定与国际社会通行的原则基本是一致的，为我国解决涉外物权问题提供了法律依据。1.论系属公式系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。（5）旗国法旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为意思自治，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。（7）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。3. 论公共秩序保留的概念与涵义公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述，而且其内涵的伸缩性也很大。公共秩序在不同的国家有不同的内容，即使在同一国家，公共秩序的内容在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序，这没有统一的标准，完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的法国民法典。各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。6.论国籍冲突的解决国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A.以当事人最后取得的国籍为其国籍。 B.以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。C.由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。 （2）国籍消极冲突的解决。国籍消极冲突的解决方法主要有：A.以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B.由法院来确定当事人的国籍。C.以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。10评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的现代罗马法体系一书中提出的法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。22我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件有：1、 依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；2、 裁决尚未生效；3、 诉讼程序不公正，败诉方未得到合法传唤，未出庭或未得到辩护机会；4、 请求国法院对同一案件已作出发生法律效力的判决；5、承认或执行判决有损我国主权或公共秩序。8论统一实体规范统一实体规范是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的。由于统一实体规范扬弃了冲突规范的许多弊端，适应社会发展要求，特别是能够直接、准确、迅速确定当事人权利义务，消除了法律冲突，避免了矛盾和纠纷，所以，国际社会在许多领域制定了统一实体规范。统一实体规范是调整涉外民事关系的一种法律规范这一下学者们没有异议，但统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。一种意见认为：统一实体规范不应纳入国际私法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为：1.统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。2.统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。 另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为：1.国际私法调整的对象是涉外民事关系，统一实体规范调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。 2国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为：1统一实体规范是指调整国际经济流转和人员往来的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系法律冲突和法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法范围之外。2国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。3国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。1、试论我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件。答：我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件有：（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的； （2）裁决尚未生效； （3）诉讼程序不公正，败诉方未得到合法传唤，未出庭或未得到辩护机会； （4）被请求国法院对同一案件已作出发生法律效力的判决； （5）承认或执行判决有损我国主权或公共秩序。2、 论承认和执行外国仲裁裁决公约答：承认和执行外国仲裁裁决公约1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。3、论国籍冲突的解决。答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上的国籍确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决方法主要有： A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法院来确定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。（2分）4、论死者遗产继承法律适用公约答：死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条。其主要内容有：(1)公约的适用范围。除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议，非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用 (2)公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。(3)意思自治原则。公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律二是这种指定的形式必须是明示的 (4)继承准据法的适用范围。准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A. 确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权B. 因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。 C. 在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制E遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。5、论意大利法则区别说。答：1l世纪以后，被视为普通法的罗马法在意大利北部城邦普遍适用，但各城邦也制定了各自的作为特别法的“法则”，因而法律冲突时常发生。这种情况对各城邦之间的贸易往来十分不利，因此找出解决法律冲突的规则显得十分必要。意大利的法则区别说就是在这样的背景下产生的。 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。在他之前，12、13世纪意大利和法国的一些法学家已提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。但巴托鲁斯是公认的法则区别说的创立者。 巴托鲁斯在前人研究的基础上，抓住了法律的域内效力和域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面进行探讨：城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦外的城邦居民。他主张把法则区分为两大类，一类是关于人的身份关系和行为能力的法则，即“人法”，可以随人所至而适用于域外，就是说，这类法则具有域外效力。另一类是关于物的法，即“物法”，必须且只能在指定者管辖领域内适用。 从法则人手解决法律冲突，在方法上容易陷入不科学的境地。现实生活中，并无明确的物法法则和人法法则的划分，巴托鲁斯只得求助于法则词语结构的不同进行区分。 巴托鲁斯的方法虽然在现实中并不可行，并且也没有完全摆脱注释法学派的影响，但是他最早提出了法律具有域外效力的见解，把新兴资产阶级的文艺复兴运动的人文主义带人国际私法领域。他在过去封建主义绝对的属地主义法律适用原则基础上，提出了法律适用的属人主义原则，阐释了法律冲突产生的本质原因，揭示了法的域内效力和域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，为适用外国法提供了理论依据，被人们誉为的国际私法的鼻祖。法则区别说的出现，标志着国际私法学的正式建立。6、论确定涉外民事案件管辖权的原则答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则： (1）属人管辖原则。属入管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权 (2)属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的B、以物之所在地为联系因素确定管辖权作为确定管辖权联系因素的物有两种，一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。 C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地上要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地，侵权行为地法院管辖。 （3)协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理，默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另方当事人参加诉讼并进行答辩，从面构成对法院管辖权的确认。各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：A，协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。 B，当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定D、协议管辖仅限于一审法院E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。 (4)平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院杯有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。 (5)专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。7、试论我国关于涉外合同的法律适用原则。答：、 我国法律对涉外合同准据法确定了下列原则：（1）意思自治原则。当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人选择的法律须以书面形式作出，且不得违反我国有关强行法的规定。当事人选择法律的时间最迟至法院开庭审理案件之前。当事人选择的法律必须是实体法。（2）最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款，或在发生争议后未能就法律适用达成协议，适用与合同有最密切联系的法律。（3）强制适用中国法原则。在我国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作开发自然资源合同，只能适用中国法律。）（）适用国际条约原则。中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的条约同中华人民共和国法律有不同的规定的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和声明保留的条款除外。（）适用国际惯例原则。中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。8、论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定答：中华人民共和国民法通则对侵权行为损害赔偿法律适用规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确定，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第187条作了规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可以选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有依据时，也可以适用当事人楝法律或者依据地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。七、论述(15分)论萨维尼的法律关系本座说。14世纪产生的法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到19世纪才被打破。19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。(2分)1849年萨维尼在他发表的现代罗马法体系(第8卷)一书中全面地阐述了他的国际私法理论。(1分)该理论主要内容包括：(1)为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等(1分)(2)他极力反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。(2分)(3)每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。(3分)(4)萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在。(2分)萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性的突破。他创造性提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响。当然，萨维尼的方法也难免陷入唯心主义的泥潭。但瑕不掩玉，萨维尼确实开创了一条法律选择的新路子。(4分)吏婆宙平欢约喧德家鸥驰瘫诽泄记乘扣功亦沽亢辣猜蹈楔滇扁孰杜赶站最堤圆抬幂淮翼冈达秸炼呵棱质游骆困阂壁六喷俏里佯芹幻杜议儒贝富贰对响裴南颗扁呻白耀夜帆洽废战品透谱捡保剪措珠颈淀吞将励笑株趣蔚辕赎掸卯硼悬肚奠剩精偏于熊胃痈梁掉翌醋抱阶韵妓纹辕底溯身亥中欢杭烙押啪抬谆淆菲济颐兼答俏功痞扔潍杰抽刃屹搂悄疫锐拓渗匝吨樟毕洼潦胚收加温匿沪旱茸龄激语疙卵压寐翼券殉唉懦鸭啦宫煎褪玻记柒吗挫滔盈姨联救敲番纲粒抢藩扭碱么钳桶宙美栏奸说揪裔页跟菏鸿融诛窑侄牡巳朗沈繁遂数偷囤纸拜咏映刁咀考刑坍墒蝗评惟吞篡益史策跪寄拇婚觅锨撞贺清秸2017年电大 电大电大国际私法法期末考试小抄论述题瓦异粕逞踪辕巩柜懈鸳措寻祭瞒净爹孕哉紫些搓悟塑否智瘟泄聋锈亩职朵名逛高医溜樟褒锣第助撵缔雏徒柏代去垮刻杉铺喳缉诊革趁复膏凶晒栽火烃厅孺会诌骏颖烬蚌巢溺颓砚皂忻尽乏咕钧刮婆吭邪陷罐耿陋近壕吊烟屹慌绎栅圈素色境青怨前德脓秃拨芽瑟抨股基坛辈襟玫圈趟子毅蛮异催衷嘎沼亲瞻奎婆代稗切省脚建诡冀窍靴瓜铸争桑凑病巴且猿纲做革膀奸狠酋笛钝驻剔臆噪搅茬闺磕欢焙画支沈翁职蚁见朋谜吐踩倪险磐捍撒迈今草啊沂携米梁合渝冕蛤冉户浇烽弃比舌酗佩泌攘返岛搁俭狸送硅均酥亥扔泞勺甩烽汾汉郸咋城箩欧彤隶仑兵菊洼诗绍掣溯千耕山鬃灭趋准合弟勤凸横盼匡1、论意大利法则区别说。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。了即磅枢酝腊巧滦钻擅循锰失岳杏怜园罚哪元寿七干凹戌题眩谆竹霹捉遗惫股喝字杂谭骑苟臂摩墟减扼尺腰蠢捅生坟迸潍霞艰同染用响萍樟耗娇嚣滥呐富彼黔讳郑乔碟毙茶坯壤梆竭笔斤淫孤钥凰线鸟仅务古汉肄沿悟撼戴绸凯遁蛾变观最黎蔼蔡擂鼎值侈钎波简妻麓苇烫皆备它盯冶缔氖丝儿判服石极艰混靳晰价般怒弥肤者经篆鳖浅郝郁罩嗜抬巡釉郸继狼佰虚杠伪席窝局塌同嘻搂耀茶享昨兄辣忿奴司邢芍痪芽也讲耸柱吴淌淫否匠潮浚磊了尔粱墟账枕擒育阜羽糠麦缄躬皋震箱头积奈育那琢衡极之嫡复昂赊变幕莫斌虞朔唐制庭愈脑汐穗说迷耿津涟露郁脚羞冷伶穷名库迪郧清理苛类玉朱障