浅谈执行担保制度.doc

黑龙江大学2007级在职法律硕士
浅谈执行担保制度
【内容摘要】 担保行为既可发生于民事关系中，也可发生于司法程序中,发生于司法程序中的担保行为分为诉讼担保和执行担保广义上的执行担保包括：终局执行中的担保，保全执行中的担保和先予执行中的担保，鉴于后两种执行担保主要发生在民事诉讼过程中，本文所讨论的执行担保为狭义上的执行担保，即终局执行过程中的执行担保。执行程序中，案外人对执行标的主张权利向法院提出异议，并提供担保，实质也属于狭义上的执行担保范畴之列。

。执行担保制度是我们民事执行程序中一项很重要的制度，它旨在缓解被执行人确无履行能力而申请以提供担保的方式赢得时间，对申请执行的债权人而言,执行担保能够确保其债权暂缓执行期间过后得到更好地满足。执行担保制度初衷是在申请执行人与被执行人之间的利益作到合理平衡。然而，由于受传统民事诉讼超职权主义理论的影响，我们对执行担保制度运行中陷入一些误区与困境。一方面，由于过分强调人民法院在执行担保中的主导地位，一些执行人员有滥用职权之嫌,从而使当事人对自身民事权利的处分权，以及在执行程序中参与权遭到不公正的漠视与侵害，另一方面，当事人的责任与义务过轻,人民法院又极易处于被动局面，从而大大损害了执行担保的功能与作用,违背了执行担保制度的初衷与目的。再者，出于我国现行有关执行担保法规的粗疏,欠缺可操作性，也使得执行担保制度在运行中出现了一些无章可循、相对混乱的局面.因此，笔者从现行法律法规规定及执行实践适用情况出发，着重对执行担保的法律性质进行了辨析，对争议的主要问题进行了探讨。当然，限于理论功底和洞察力的不足，难免有牵强之论，但作为一种探讨，抛砖引玉，不无裨益.
【关键词】 执行 担保 完善
一、现行法律对执行担保的规定及执行实践的适用
现行法律、司法解释关于执行担保的规定，最早见于《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年未修改前，以下同）第 212条，该法条规定：“在执行中,被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”根据该条文的规定，执行担保具有如下构成要件：1、由被执行人提供担保；2、担保须向人民法院提供；3、执行担保的目的是为了阻却案件的执行，亦即达到暂缓执行的目的；4、暂缓执行须经申请执行人同意;5、是否暂缓执行及暂缓执行的期限，由人民法院决定.该法条规定的执行担保具有如下几个特点:第一，没有对执行担保做出定义；第二，担保人仅限于被执行人;第三，暂缓执行不由人民法院依职权决定，需要以申请人同意作为必要条件；第四,对暂缓执行的期限未作规定,具体期限内仍不履行债务，人民法院可以不经诉讼程序而直接执行担保财产。
民事诉讼法关于执行担保的规定只有一个条文,且过于简略，难以解决执行实践中遇到的大量问题，最高人民法院于 1992年实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，（下称《民诉法适用意见》）关于执行担保的规定共有 3个条文此问题作了补充，这 3个条文分别是第 268条、269条和 270条。该 3个条文仍然对执行担保没有下定义,但对民事诉讼法第 212条规定作了如下补充：第一，扩大了担保人的范围，即执行担保“可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保”（第 269条），将担保人的范围扩大至第三人；第二，规定了暂缓执行的期限，“如果担保是期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年”，例外情况是被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行（第 268条)；第三,规定了担保人的资格，即“担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”（第 269条）；第四，规定了人民法院执行的担保财产的范围，即“执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”（第 270条)。
但《民诉法适用意见》对第三人以何种方式作出执行担保未作具体规定,根据第 269条的规定,被执行人是“向人民法院提供财产作担保”，而第三人是“出面作担保”，因此,从文义上看，似乎第三人的担保方式仅限于债的担保即保证而不包括物的担保即抵押或质押。针对此问题，最高法院 1998年实施的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(下称《执行若干规定》）作了补充规定。《执行若干规定》关于执行担保的规定有第 84条和 85条两个条文,但严格地说，第 85条是对诉讼保全担保作出的规定，并非对执行担保作出的规定.该两个条文对《民诉法适用意见》作了如下补充:第一,明确了被执行人和第三人均可以向人民法院提供财产担保；第二，明确担保财产必须由人民法院控制，人民法院取代申请执行人的位置成为担保财产的质权人或抵押人,因此执行担保的对象只能是人民法院(有争议，下文详细论述）；第三，增加了诉讼保全中为将来的被执行人提供担保的保证人应当承担责任的规定；第四，规定担保物须移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续.
最高法院 2000年实施的《关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》)第 132条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续.”将《执行若干规定》第84条的“或依法到有关机关办理登记手续"变更为“同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 ”（这是否意味着执行担保不需办理登记手续,对此下文将有讲述）。
二、执行担保的主要争议问题
由于法律及司法解释对执行担保制度规定笼统且前后矛盾，理论界对执行理论研究又相当薄弱，例如，作为基础性的强制执行权的性质,执行理念、执行法律关系等缺乏深刻的探讨,造成实践中做法很不统一，争议不断。执行难的问题是根源于一种制度性配置所带来的矛盾，必须在制度配置中改变.严军兴、管晓峰主编：《中外民事强制执行制度比较与研究》，人民出版社 2006年版，第 106页。
对执行担保制度的完善既要对现行规定加以评析,又要对争议观点进行归纳，为设立新的执行担保制度提供参考。
(一）执行担保中担保人间的执行顺序的问题
在司法实践中，债权人为了保障自己的债权得以充分实现，债务人为了取得债权人 充分谅解信任,采取以财产、人数换时间的策略，由债务人提供双重担保甚至多重担保，一旦债务人未清偿债务，就产生执行担保人间的执行顺序问题，即先执行哪个义务主体，后执行哪年义务主体，否则极易产生执行“错误"现象，以致被指责为“滥执行”、“执行乱”.沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》（第一册），中国法制出版社2002年版，第239页。

(二）人民法院在执行担保中法律地位的问题
执行担保中担保关系当事人究竟是谁，即人民法院在执行担保中法律地位的问题.主要是有以下几种观点：1、执行担保是被执行人向执行法院提供的担保，故而执行法院和被执行人、担保人是担保双方,执行法院是担保权人。2、民事诉讼法及现行司法解释中所谓的“向人民法院提存担保”应理解为“向人民法院提存担保物"张晓立：“浅析我国执行担保制度”，载《强制执行指导与参考》第 9期，第113页。
。人民法院在执行担保中的法律地位类似于提存机关.3、执行担保主要解决被执行人与申请执行人的债权、债务关系，人民法院对执行担保进行居中审查，消极裁量，并认可。4、执行担保是一种复合型的法律关系，执行法院处于中立的法律监督者的角色。杨军：“对人民法院在执行担保中法律地位的再认识”，载《强制执行指导与参考》第 13期，第 111页。
笔者同意第四种意见，理由在于:（1）执行担保法律关系可以理解为一种复合型的双层法律关系，首先是当事人之间构成，被执行人提供担保请求法院暂缓执行，而申请执行人同意接受被执行人的担保,由此申请执行人、被执行人、担保人组成私法上的担保关系，这一点与一般民事担保的律关系无异。其次,才是执行法院对担保的审查，并决定是否暂缓执行、再监督并强制执行担保人或担保物的公法上的关系。第一层法律关系是基础性关系，同样适用担保法的规范,不能违背担保法律规范的原则，即担保权不能向主债权相分离的从权利属性,只能由申请执行人充当担保权人.（2）能够充分尊重执行双方当事人的自由意志与自主处分权，同时也强化其责任意识与义务，更好地发挥执行担保制度的功能与作用。人民法院始终处于审查监督的地位，准确地界定了人民法院在执行担保中的法律角色，防止人民法院在执行担保中处于绝对的支配地位以及强职权主义色彩，从而更好地保障与尊重执行双方当事人的自由意志以及对自己意志处分后的责任意识.（3）准确反映了执行担保行为的本质属性。执行担保行为不仅具有一般意义上的债权担保性质，更强烈地反映了该行为程序意义上特点和为司法行为所监督的性质，也正是基于这种司法监督下，不同于一般平等主体的发生的担保法律才赋予执行机构在执行担保生效后，债务人逾期不履行债务的情况下可以不经过审判，径行执行担保财产或担保人的效力。(4)符合最新民事执行理念.超职权主义的执行理念已遭到许多批判，目前理论界更多地强调当事人主义，当事人平等主义,不一味强调人民法院在执行担保中的主导地位与职权色彩.当前,程序正义、执行公开、公平保护当事人、等民事执行的新理念，童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社 2001年版，第 13-18页。
而将人民法院在执行担保中的法律地位界定为“审查监督人”无疑贯彻了上述全新的执行理念。
（三）执行担保是否需要申请执行人的同意的问题
目前有两种不同的意见,两种意见的分歧，起源于对民事诉讼法第212 条“在执行
中,被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执
行及暂缓执行的期限"的不同理解.一种理解认为该法条“并经申请执行人同意"指向
的对象是暂缓执行，唐德华主编的《新民事诉讼法条文释义》在解释第212 条时认为：
“人民法院接到被执行人暂缓执行的申请以后，首先应征得申请执行人的意见，申请执
行人不同意暂缓执行的，人民法院应尊重申请执行人的意见继续执行,如果申请执行人
同意被执行人暂缓执行的，人民法院认真审查被执行人提供担保的情况。”唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社出版，第359 页。
学者孙加瑞认为：“按照民诉法第212 条规定，决定暂缓执行应符合下述三个条件：“按照民诉法第212 条规定,决定暂缓执行应符合下述三个条件：（一)被执行人提供担保……（二）须经债权人同意……（三）由执行法院决定……债务人提供确实担保及债权人同意，是执行法院决定暂缓执行的两个必备条件……孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999 年版，第266 页。
另一名学者谭秋桂认为：”在我国，根据民事诉讼法第212 条和《适用意见》第263、264 条的规定，暂缓执行有两种情形；1、债务人向人民法院提供担保，并经债权人同意……谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001 年版，第305 页。
另一种理解认为该法条“并经申请执行人同意"，指向的对象是执行担保，“执行担保须由申请执行人同意是法律明确规定的，这种同意既可以是由保证人与申请执行人共同签字盖章同意的担保书的形式，也可以是申请执行人单独声明表示同意的形式，还可以是经法院征得申请执行人同意的形式，法律未作特别限定.”马原主编：《<民事诉讼法适用意见>释疑》，中国检察出版社1994 年版，第168 页。

笔者认为,执行担保必须是申请执行人同意，理由是整个执行程序的启动与进行都是围绕实现申请执行人的权益而展开,执行担保制度的创设也是以平衡申请执行人和被执行人的利益而出发的，暂缓执行也是执行担保成立后导出的结果.申请执行人对执行担保不同意，就不会产生暂缓执行.
三、完善执行担保制度的几点建议
（一）明确执行担保的生效要件
笔者认为，执行担保的生效要件应当包括以下几个方面：第一，被执行人或第三人向人民法院提出执行担保的申请。这是启动执行担保程序的开始。没有被执行人的申请，人民法院不得依职权主动要求被执行人提供担保并决定暂缓执行。第二，申请执行人与被执行人就担保事项达成一致，即取得申请执行人对采取执行担保措施的同意，并且执行双方当事人应当将达成致事项以书面形式(特殊情况下以口头形式也可)提交到执行法院予以审查。强调执行当事人双方的一致同意，这也是尊重执行担保双方当事人平等法律地位与民事处分权的体现。第三，经人民法院审查,并决定暂缓执行。人民法院基于“审查监督人”的法律地位，对当事人达成的有关执行担保的事项进行审查，这种审查主要是对有无执行担保的一致协议,协议是否反映双方当事人的真实意志，申请执行担保有无明显违法等事项予以必要的有限的审查与裁决。第四，执行担保具有真实性、充分性与可靠性。人民法院基于“审查监督人”的法律地位，应当对执行担保的真实性、可靠性与充分性予以适当审查，当然这种审查不是无限的,而是满足一定程度的要求即可，至于具体要达到何等程度,则属于人民法院自由裁量权的范畴了.
（二）明确执行担保的效力
执行担保一经成立,即具有法律效力，其效力主要表现在以下几个方面:
1、使生效的法律文书暂缓执行(阻却执行）
执行担保的设定必须经法院审查决定，一旦担保成立,就会使进入执行阶段的生效法律文书在担保期限（该期限由执行法院根据实际需要酌定）内暂停执行；申请执行人无权在担保期限内申请强制执行。若被执行人或担保人对担保财产在暂缓期限内有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可通过法定程序依职权恢复强制执行，不受执行担保期限的约束。
2、具有强制力
执行担保的成立和其他生效法律文书一样，都具有强制执行的法律效力，一旦暂缓执行期限届满，被执行人逾期不履行义务的，人民法院有权执行担保财产或裁定执行担保人的财产。
3、具有拘束力和确定力
执行担保一经生效，不仅对申请执行人、被执行人、担保人有执行遵守和严格履行的法律效力，而且人民法院非经法定程序和事由不得随意变更、终止和解除担保。生效的执行担保不仅对当事人和人民法院适用，而且对任何组织和个人也同样适用，任何组织和个人都不得拒绝或否认担保行为为所确认的事实和法律关系.
(三)明确执行担保的方式
执行担保的方式只能是保证、抵押、质押三种方式,定金、留置不适用执行担保，保证方式只能是连带责任保证，抵押、质押只能通过登记公示的方式取得物权的优先受偿权。担保人承担责任后可以直接追偿，但债务人可以以它与担保人有债权债务关系进行抗辩。债权人可以与担保人约定保证期间。约定保证期间的性质是保证合同所附的终期.这样，保证人可以在事先预见其主债务人有给付能力的时间内，承担相应时间段内的保证义务或保证人保留对保证合同的通知解除权。张谷：“论约定保证期间”，载《中国法学》第124 页，2006 年第4 期。

（四)执行法院对执行担保形式的审查
执行担保必须是申请执行人与被执行人协商一致的结果。执行人员不得强迫被执行人提供担保，也不得强迫申请执行人接受担保。执行担保制度必须要求出具书面形式，书面内容必须明确，避免出现文义歧义。对第三人的人保应提交保证书，保证书应当有以下内容：保证的事项、履行债务的期限、保证人的名称、保证方式为连带责任保证、保证期间、并加盖保证人的印章或签字.被执行人或第三人的物应该提交担保书,担保书应当包括以下内容:担保的事项、担保财产的状况、包括数量、质量、品种、处所等，担保人的名称，担保期限、并加盖担保人的印章或签字.司法实践中，常见的和解协议上附有担保条款，如要成立执行担保,必须单独出具保证书或担保书.
被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产或担保人的财产，对担保人还可以采取司法拘留的措施，无需重新制作法律文书作为执行依据,保证书、担保书,既是证明担保事实的直接证据，又是执行依据，但执行人员要注意担保期限，做到适度、及时,维护执行担保制度的严肃性,又可以使担保人及时行使追偿权。
参考文献:
1、严军兴、管晓峰主编:《中外民事强制执行制度比较与研究》,人民出版社 2006年版，第 106页。
2、沈德咏主编:《强制执行法起草与论证》（第一册）,中国法制出版社2002年版，第239页。
3、张晓立：“浅析我国执行担保制度",载《强制执行指导与参考》第 9期，第113页。
4、杨军:“对人民法院在执行担保中法律地位的再认识载《强制执行指导与参考》第 13期，第 111页。
5、童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社 2001年版,第 13-18页。
6、唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》,人民法院出版社出版,第359 页.
7、孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999 年版，第266 页。
8、谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001 年版,第305 页。
9、马原主编:《<民事诉讼法适用意见〉释疑》，中国检察出版社1994 年版，第168 页。
10、张谷：“论约定保证期间"，载《中国法学》第124 页,2006 年第4 期.
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