模拟仲裁材料未签劳动合同满一年是否应签订无固定期限劳动合同.doc

未签劳动合同满一年是否应签订无固定期限劳动合同？
本期模拟仲裁员:王桦宇
持万咨询机构/持万律师事务所 创始人、首席顾问
【案情简介】
李小姐2007年11月5日进入上海某信息服务有限公司工作,入职时双方签署了英文OFFER一份，约定工作岗位为招聘专员，月薪3000元，此后双方一直未签订书面劳动合同。2009年1月1日,李小姐与公司签订了三年期劳动合同，月薪为4000元。
2009年3月12日，公司以经营业务发展受市场影响,不再设置招聘专员相关岗位为由，解除了与李小姐的劳动合同.
李小姐认为，公司提前解雇严重侵犯自己的合法权益。为此,他来到《人才市场报》反映情况并要求模拟仲裁
【案件当事人及委托关系】
申请人:李小姐
委托代理人:洪桂彬,《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问
被申请人：上海某信息服务有限公司
代理人：倪碧芸,上海海纳人力资源有限公司高级法务专员
【申请人仲裁请求】
一、要求支付2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资差额计33000元;
二、要求恢复劳动关系并支付违法解雇期间工资损失(4000元*停发月份）；
三、要求与公司签订无固定期限劳动合同。
【陈述与答辩】
申请人陈述：
申请人2007年11月5日进入被申请人公司工作， 2009年1月1日被申请人与申请人签订书面劳动合同.此前一直处于无劳动合同状态。2009年3月12日，被申请人以申请人所在岗位取消,劳动合同无法履行为由向申请人书面送达了《解除劳动合同通知书》，申请人认为，被申请人未签定劳动合同行为以及提前违法解雇行为严重侵犯了劳动者利益，遂要求被申请人支付双倍工资差额、恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同及支付相应的工资损失。
被申请人答辩：
被申请人不同意申请人的仲裁请求，关于双倍工资差额,被申请人在申请人入职当初即签订了英文版的劳动合同，该劳动合同明确了申请人的劳动报酬数额，工作岗位、工作职责、工作时间等,且经双方签字确认，具有合同约束力,故不存在未订立劳动合同事实。关于要求恢复劳动关系主张,被申请人亦不存在违反解雇行为,基于公司经营受金融危机影响,招聘量锐减，遂通过相关决议撤销招聘专员岗位，申请人所在岗位因客观原因撤销，故导致劳动合同无法履行,因此，被申请人在足额支付经济补偿和代通知金的前提下解除劳动合同符合法律规定。关于无固定期限劳动合同，申、被双方已签订三年期固定期限合同，要求改签无固定期限合同于法无据。
【举证和质证】
申请人证据１：社会保险个人账户结算单　证明申请人与被申请人存在事实劳动关系。
被申请人（公司）质证：对合同真实性无异议.
申请人证据2：2009员工劳动合同书： 证明双方于09年1月1日始建立劳动合同关系.
被申请人(公司）质证：对合同真实性无异议，不同意从09年1月1日起成立劳动合同关系的说法。
申请人证据3：解除劳动合同通知书： 证明被申请人单方辞退。
被申请人(公司)质证：被申请人系根据劳动合同法规定合法解除劳动合同并依法支付了补偿金.
被申请人(公司）证据１：letter of employment offer 证明双方自2007年11月5日即签订了英文劳动合同。
申请人质证：该份文本为OFFER而非劳动合同，且未明确合同期限。
被申请人(公司）证据２：董事会决议 证明被申请人取消申请人所在岗位是根据公司决议而为,属于客观情况发生重大变化情形。
申请人质证:该决议系公司单方所为，未征得申请人同意，申请人不予认可。
【庭审辩论】
焦点一:双方签字的OFFER可以视为劳动合同吗?
洪桂彬：2007年11月5日至2008年12月31日，由于申、被双方未签订劳动合同。根据《劳动合同法》规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。因此被申请人自2008年1月1日起仍未与申请人签订劳动合同行为违反了国家规定,根据本法第八十一条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动而后同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。申请人之主张有充分的法律依据。
倪碧芸:申请人主张双倍工资差额缺乏事实依据，2007年11月5日,双方已签署英文版劳动合同，其上有双方签字确认，合同内容已明确申请人的工作岗位、工作职责、劳动报酬及相关事项。其符合劳动合同法所要求的合同要素，该合同对双方具有约束力，申、被双方并未存在无劳动合同的情况。
洪桂彬：被申请人出示的并非劳动合同文本而是一份英文录用通知,该文本名称记载为“letter of employment offer”众所周知，录用通知为邀约,而非劳动合同.故将录用通知与劳动合同混为一谈不符合客观事实.且该通知亦为明确合同期限。被申请人以录用通知来替代劳动合同的说法缺乏事实依据。
倪碧芸：录用通知往往是单方作出的,申、被双方签署的文本名义为录用通知实为劳动合同，且法律并未禁止签订英文劳动合同。该文本中已经明确了劳动报酬数额及工作职责与岗位符合劳动合同基本特征，劳动合同期限未约定不能改变该文本的合同属性。
洪桂彬：根据申请人提交的2009员工劳动合同书来看，被申请人与员工签订的为正式的中文版劳动合同，该合同明确约定了报酬、岗位及劳动合同期限等要素，故被申请人的内部操作惯例已确认录用通知非劳动合同，否则就没有必要与申请人在09年签订正式的劳动合同文书了.
焦点二：未签劳动合同逾一年是否应强制签订无固定期限合同？
洪桂彬:根据《劳动合同法》第十四条规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。另根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同.由于被申请人未与申请人签订劳动合同已满一年,故符合签订无固定期限劳动合同条件。
倪碧芸：首先,申、被双方已有英文劳动合同存在；其次，申、被双方在2009年1月1日又签订了一份三年期劳动合同，该劳动合同亦属于双方真实意思表示，对双方均具有约束力，要求签定无固定期限合同没有任何依据。
洪桂彬：被申请人连续一年未与申请人签订劳动合同是客观事实,申请人主张补签无固定期限合同亦是根据劳动合同法之规定.09年签订的三年期劳动合同与法律规定不符，应当予以纠正。
倪碧芸:申、被双方签订的固定期限劳动合同系在公平合法的情形下订立,即便被申请人未订立劳动合同事实成立,申请人业已经放弃了签订无固定期限合同的权利。
焦点三:岗位取消可以作为客观情况发生重大变化？
倪碧芸：根据《劳动合同法》第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。申请人所在岗位因公司业务需要而被取消，属于客观情况发生重大变化,被申请人在与申请人协商未果的情况下解除劳动合同并不违法.
洪桂彬：根据劳动法等相关规定,客观情况发生重大变化系在公司发生兼并、重组等情况下方可适用,被申请人随意通过董事会决议取消申请人岗位，亦未与申请人充分协商即解除劳动合同,不仅不符合解除条件且违反了程序规定，被申请人提前解雇行为构成违法当属无疑。
倪碧芸:客观情况是否发生变化应以企业的实际情况而定，被申请人招聘需求下降,取消招聘专员岗位合情合理,且申请人不同意协商变更劳动合同，被申请人足额支付经济补偿时申请人亦没有提出异议，故被申请人系合法解除劳动合同。
【调解结果】
申请人李小姐与被申请人公司，经协商未能达成一致.调解失败。
【专家点评】
本期特邀仲裁员：王桦宇 持万咨询机构/持万律师事务所创始人、首席顾问
该案例是《劳动合同法》实施以来,在金融危机的当下发生的一节典型劳动争议案例。这里涉及以下三个焦点：
一是offer letter是否可认定为劳动合同之一种形式？二是具备订立无固定期限劳动合同条件时，双方订立固定期限劳动合同效力如何？三如何认定非过错性解除中的“客观情况发生重大变化"？
首先，关于offer letter 的法律性质.Offer letter的性质到底如何,则应取决于该offer letter的具体内容。如果offer letter仅只表示用人单位有意录用之意旨，则界定为要约邀请,此时相对方签收仅只表示有继续协商建立劳动关系的效力;如果offer letter具备岗位、职责、薪资等相关实质事项，即可认为是一种要约，向对方签字确认（承诺）后即具有合同上的效力。在第二种情形下,可以认定offer letter是书面劳动合同的一种特别形式，即便是相关条款的完备性上存在瑕疵，也并不影响合同的有效性。本节案例中，双方签订有offer letter，即便是条款上有瑕疵，但并未造成劳动者损失,员工主张双倍工资赔偿没有法律依据。
其次，关于符合无固定期限劳动合同订立条件而双方又订立无固定期限劳动合同,该固定期限合同效力如何。根据上海市高院《适用劳动合同法若干问题的通知》第四条第（二）项的规定,“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”在符合订立无固定期限劳动合同条件时，劳动者可以选择订立无固定期限劳动合同，也可以选择订立无固定期限劳动合同。但双方出于真实意思表示，协商一致订立固定期限劳动合同的，应认可该固定期限劳动合同的效力,劳动者未与用人单位协商一致，不能随意要求变更期限。在本节案例中，由于未订立书面劳动合同的前提条件并不存在，员工主张改签无固定期限劳动合同亦无法律依据.
再次，关于如何认定“客观情况发生重大变化"。此要件具有相当的自由裁量性,具体处理时应站在保障企业自主经营权和劳动者基本权益的双重立场上考虑。对于用人单位因应市场形势作出的面向全局、不针对具体劳动者、合理的岗位和地点调整等经营措施,公权力不宜予以特别干预,但用人单位应注意履行“协商后未能达成一致”和“提前通知”等程序性规定以及依法支付经济补偿金.本节案例中，如果用人单位履行了以上相关程序和依法支付了经济补偿金,则并无不当之处.员工的主张难以支持.
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