对新版《建设工程施工合同(示范文本)》的解读.doc

近日,《住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同(示范文本)的通知》(建市〔2017〕214号)发布,两部委联合对《建设工程施工合同（示范文本）》(GF-2013—0201）进行了修订,制定《建设工程施工合同(示范文本）》（GF—2017—0201），并自2017年10月1日起,新版示范文本正式执行，原2013版示范文本同时废止.
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013-0201，以下简称2013版示范文本）是上海市建纬律师事务所（下称“建纬所"）受住建部委托起草的。2013版示范文本充分借鉴了国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《施工合同条件》等优秀条款,具有结构严密、逻辑性强、内容全面等特点,并且具有很强的可操作性，是一本经典的施工合同示范文本。
今年8月，建纬所再次接受住建部委托对2013版示范文本进行修订,建纬所由总所副主任、南京分所主任曹珊律师组织执笔,对2013版示范文本进行修订。2017版示范文本主要是根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质［2017]138号）中对缺陷责任期及工程质量保证金的修改内容，对2013版示范文本的通用合同条款、专用合同条款及附件中与缺陷责任期和工程质量保证金有关的条款进行修改和完善。虽然2017版示范文本并未进行太多修改，但很多人却对其进行了各式各样的解读,还有很多培训机构也有意进行相关培训.由于部分解读内容与修订的目的和初衷不尽一致,为避免误导广大从业者，有必要从修订者的角度对2017版示范文本进行解读.
一、修订背景
（一）国办发〔2016〕49号文
我国建筑市场存在不同程度的混乱和不规范行为，其中包括发包人利用其优势地位预先设置各种名目的保证金以及高比例保证金条款,此举在损害了承包人利益的同时，也导致资金利用效率低下，不利于激发市场活力、发展信用经济和加快建筑业的转型升级。
2016年6月27日，经国务院同意，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），针对如何清理规范工程建设领域保证金采取如下措施：
1、全面清理各类保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消.并转变保证金缴纳方式,推行银行保函制度，建筑企业可以银行保函方式缴纳保证金。
2、对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。
3、明确要求工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5％.在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。
（二）国务院常务会议决定
2017年6月7日，国务院常务会议决定推出新的降费措施,要求兑现全年为企业减负万亿元的承诺.会议确定,从2017年7月1日起,将建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3％。
(三）建质［2017］138号文
为贯彻落实国办发［2016］49号文精神，规范建设工程质量保证金管理，住房城乡建设部、财政部联合于2016年12月27日发布了《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》(建质[2016］295号）,并于2017年6月20日根据国务院会议决定内容，发布建质［2017］138号文，对《建设工程质量保证金管理办法》（建质［2016］295号）进行了修订。
建质［2017]138号文主要针对依照国办发〔2016〕49号文保留的四种保证金之一的工程质量保证金管理制度进行了规定和完善，并对与工程质量保证金密切相关的缺陷责任期进行了调整。
二、修订要点解读
(一）总体解读
本次修订针对2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的九个条文进行不同程度的修改和完善，修订后的条文基本不影响原条文的结构合理性，且充分考虑与未修订条文的逻辑贯通.
本次修订对象为示范文本中与缺陷责任期及工程质量保证金有关的条款，主要依据建质［2017]138号文中的下列规定和调整:
1、与工程质量保证金相关的规定
明确要求发包人应当在招标文件中明确工程质量保证金预留、返还等内容,并与承包人在合同条款中对涉及保证金的预留、返还方式，预留比例期限，是否计付利息及计息方式，缺陷责任期的期限及计算方式以及逾期返还保证金的违约责任等内容进行约定。
在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金（下称两个“不得”）.
将保证金总预留比例上限由国办发〔2016〕49号文的不得高于工程价款结算总额的5％降为3％.合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3％。
2、对缺陷责任期的调整
对缺陷责任期的期限、起算点、缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式等进行规定和调整。
2017版示范文本根据上述规定和调整，对2013版示范文本进行了修订。相对于庞大的2013版示范文本体系，本次修订体量仅相当于一个小补丁，但因此引起的权利义务变化不容小觑，尤其是将多年以来规定的预留质量保证金上限下调为工程结算价款的3%，将进一步释放市场资金;规定两个“不得”以规制发包方的不妥行为，减轻建筑市场的乱象；对承包人在缺陷责任期内承担的费用范围加以明确,明确承包人应承担缺陷对工程的损失赔偿责任，减少实践中可能的诉讼成本，有利于承包人在施工过程中控制质量、降低缺陷发生率。
（二）主要修订要点解读
1、关于缺陷责任期的期限
建质[2017］138号文第二条第三款规定:缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定.
本款关于缺陷责任期的最长期限（2年）与2013版示范文本关于最长期限的规定一致,保留原通用合同条款第15。2。1条“最长不超过24个月”的规定.在2017版示范文本通用合同条款第15。2.2款中明确“缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月".
2、关于缺陷责任期的起算点
建质［2017]138号文第八条规定:缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计.由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
通常情形下的缺陷责任期从工程“通过竣工验收之日”起计算，而“通过竣工验收之日”通常情况下即为“实际竣工日期"。为保持与建质[2017］138号文一致,2017版示范文本通用合同条款第15。2。1条第一款中将2013版示范文本通用合同条款第15。2。1款中的“缺陷责任期自实际竣工日期起计算”修改为“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算”.
2017版示范文本通用合同条款第15。2.1条第二款为特殊情形下的起算点，相对2013版示范文本增加了一种情形，即“因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的”，此时缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算；同时将“因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的”情形下,缺陷责任期的起算点由“提交竣工验收报告之日起"修订为“在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期”。而“单位工程先于全部工程竣工验收合格并交付使用的”和“发包人未经竣工验收擅自使用工程”两种情形下的缺陷责任期的起算点未作修改.
2017版示范文本通用合同条款第1。1.4。4条，缺陷责任期的期限自“工程实际竣工日期"起计算，与通用合同条款第15。2。1条第一款均为通常情形下的缺陷责任期的起算点，通用合同条款第15。2.1条第二款为特殊情形下的缺陷责任期的起算点。
3、关于缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式
将建质［2017］138号文第九条的规定，整体置于2017版示范文本通用合同条款第15.2.2条中。本条对承包人在缺陷责任期内承担的费用范围和情形加以明确，包括鉴定费用和维修费用，发包人可从保证金里扣除；并且明确规定发包人可对超出的费用和缺陷对工程造成的损失向承包人索赔;同时明确由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用.
4、关于预留质量保证金的条件
建质[2017］138号文第六条规定：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金.采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。
本条为预留质量保证金的否定性条件.第一款是履约保证金覆盖期间对发包人预留质量保证金要求的否定：在工程项目竣工验收前，承包人缴纳履约保证金的,因为履约保证金处于有效期间,发包人不得另行要求预留质量保证金。第二款是已采取其他质量保证方式情形下对发包人预留质量保证金要求的否定:在已采取工程质量保证担保和工程质量保险等其他保证方式的情况下，发包人不得再预留保证金.
2017版示范文本通用合同条款第1。1.4。4条关于缺陷责任期的定义中,在“预留质量保证金"后增加“（已缴纳履约保证金的除外）"，是对履约保证金覆盖期间发包人提取质量保证金权利的否定.通用合同条款第15。3条及专用合同条款第15。3条均明确规定在工程项目竣工前承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
5、关于预留质量保证金的扣留与退还
（1）质量保证金的扣留金额
建质［2017］138号文第七条:发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的,保函金额不得高于工程价款结算总额的3％。
2017版示范文本通用合同条款第15。3。2条据此进行了相应修改，保证金总预留比例最高值由5%降低为3%，进一步减轻承包方的负担，明确规定“发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3％"、“保函金额不得超过工程价款结算总额的3%”.
（2)质量保证金的退还
2017版示范文本通用合同条款第15.3.3条按照建质［2017］138号文第十一条规定设置了质量保证金的退还程序.
（3）质量保证金的扣留方式、计息方式、质量保证金争议的处理程序
2017版示范文本通用合同条款第15.3。2条、第15.3。3条中根据建质[2017]138号文第三条规定，分别规定了质量保证金的扣留方式、计息方式和质量保证金争议的处理程序.
三、对适用2017版示范文本的建议
通过本次修订，总体上进一步明确了发承包双方关于质量保证金的权利、义务,更侧重于保护承包人的权利.承包人应充分运用新版合同条款维护自身利益，同时也应充分理解新版示范合同文本对缺陷责任期起算点的细化和改动、承包人在缺陷责任期内的维修责任和费用的明确以及质量保证金退还程序的细化,在招投标阶段和履约过程中强化管理和控制风险。
虽然2017版示范文本并非强制使用文本，但其中对发承包双方在工程质量保证金和缺陷责任期方面的权利、义务和责任的设置更为公平合理和具有可操作性,双方采用或参照2017版示范文本签订施工合同，可以有助于发承包双方建立稳定、和谐的合同关系和合作关系,避免在履约过程中产生不必要的纠纷,达致发包人和承包人双方的合作共赢。