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建材价格波动引发合同调整的法律依据
来源：
天津工程造价信息
作者:
王玉利
时间：
2010-4-20

建材价格波动引发合同调整的法律依据
天津市建设工程定额管理研究站  王玉利
【摘要】2003年以来国内的建材价格经历了几次异常波动,工程项目因建材价格异常波动造成的造价变动达到了合同总造价的三分之一，使建筑企业面临严重损失的风险。如何处理建材异动引发的法律纠纷，成为建筑行业和法律界普遍关心的热点问题。本文通过对建材价格异常波动的争议及相关法律依据的研究,旨在解决建设工程实施过程中,因合同价格的调整而造成的争端和损失，为合同双方创造公平的工作环境。
【关键词】建材价格;施工合同；法律依据
    建筑行业从业人员近几年有一个共同的感受，就是国内的建材价格在2003年以来的几年的时间里经历的几次异常波动。尤其是2007年7月到2008年7月，建材价格特别是钢材价格持续上涨，北京、上海和广东地区钢材价格涨幅达到了60％.同时，其主要建筑材料和人工、机械台班价格也出现了大幅上涨的情况。建材价格的异常波动，超出了社会相关部门和业内人士的正常判断，许多工程项目因建材价格异常波动造成的造价变动达到了合同总造价的三分之一，建筑企业面临严重损失的风险。如何处理建材异动引发的法律纠纷，成为建筑行业和法律界普遍关心的热点问题。
一、合同价款变更的有关争议
    由于大多数地区的工程采用的都是低价中标法，且预付款没有保障，因此，建材涨价后使得施工单位面临巨大的资金压力和严重亏损，承包商不愿购买高价建材，以观望的态度等待价格回落。面对价格异常波动，工程建设单位，承包企业各持一词，在工程价款调与不调、调多调少，订立合同补充协议等方面争议颇多。围绕目前业内普遍关心的几个热点问题，建筑行业人士和法律业内人士从各自的角度，提出了非常专业且具有实用价值的建议.
    1.对建筑材料、人工费价格出现异常变动，固定价格的建筑施工合同是否可以调整问题的共识是，在这种情况下可以调整材料价格。观点之一，大量采用固定价格合同，加大了施工企业的风险，也成为这一轮价格异动导致大量法律纠纷的根源，在这种情况下应当对原固定价格进行调整。建设工程合同的性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损。如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益.观点之二，材料价格异动使得缔约时的客观情况发生了重大变化,继续按合同履行会导致施工企业原合同目的落空，也违反了一般的商业交易规则，因此可以依据情势变更原则调整原固定价格。观点之三，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整.而从各级法院的审判实践看，对于类似问题法院也均给予了合理调整.
    2。如何根据建筑材料、人工费的变动幅度确定是否为异常变动问题的共识是,价格变动是否异常是一个动态问题，实践中可以借鉴各地方建设行政主管部门出台指导意见中规定的价格变动幅度。指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但是可以作为司法行使自由裁量权的判断依据。观点之一,综合各地方建设行政主管部门出台的指导意见中的规定,将价格变动达到±10％作为价格异动的标准比较适宜，可以考虑超过±10％的部分由建设单位承担，±10％以内的部分由施工单位承担。观点之二,认定价格异常变动应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业因为价格的调整导致低于成本显然是不合适的.观点之三，对原合同中的固定价格的调整应结合价格异动实际考虑，由建设单位和施工企业合理分担损失，可以参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关内容,对于材料价格异动，可参考当地建设行政主管部门发布的调整方法或计价标准。
    3。对于施工企业已经在中标价里计提了风险费,施工企业能否以材料价格波动超出了招投标时可以预见风险范围而主张建设单位予以补偿的共识是，即便施工企业中标价里计取了风险费,但如果风险费不足以达到价格异动的幅度，仍然可以调整固定价格。观点之一，《建设工程施工合同》对于固定价格有“在约定的风险范围内合同价款不再调整”的规定,因此对于超出合同风险范围的仍应当进行补偿。观点之二，对于计提的风险金应当测算是否达到价格上涨的幅度,如果大体相当就不调整,如果达不到价格上涨幅度则仍然可以调整.观点之三,风险费计取幅度应当是针对合同明示的，可以合理预见的风险即便计取也不太可能涵盖异常波动，否则投标价格会相对大幅度上扬,发包人在招标文件中设立最高限价，栏标价等也在事实上阻止了计取高额风险的可能。固定价格合同即便计取风险费也是有限和可预见的，不能解决材料、人工价格异动问题，因此仍应当进行调整。
    4。对于施工企业履行合同将造成更大的损失，施工企业可否运用公平原则停止施工，并要求解除施工合同问题的共识是,如果让施工企业即承担违约责任又承担价格波动的风险则有失公平。观点之一，施工企业如果选择牺牲履约保证金的责任，则可操作性较强。观点之二，施工企业可以行使不履行抗辩权,停止施工同时与建设单位协商,而法院不宜将双方协商期间认定为工期延误期间.观点之三，如果施工企业存在工期延误的情形，但并非价格的全部损失都是因为工期延误造成，则施工企业仍可以要求建设单位调整价格。如果让施工企业即承担违约责任又承担价格波动得风险则有失公平.
最高人民法院有关负责人在谈到最新颁布的《关于适用(中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二)》时说，引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济。它主要解决合同订立后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害,造成双方当事人显失公平,按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下,审慎、严格地适用情势变更原则。因此，该制度是在认真、细致的调研基础上，结合实践的需要被吸收进该司法解释的。
    二、合同价款调整的法律依据
最高人民法院2009年4月24日颁发的《关于适用（中华人民共和国合同法)若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）对解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的，由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷产生了积极有效地作用。
    该司法解释主要涉及合同法的订立，合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止，违约责任等《合同法》的五大问题，共计三十条。其中第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不了抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”最为建筑业各方人士所关注。一般认为，该条司法解释在合同的权利义务终止方面，根据《合同法》公平原则的规定，明确了司法务实中可以适用情势变更的原则。而该原则的事实确立将对解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的,由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷产生积极作用。
    1。订立合同时无法预见的.合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化,是变更或解除合同的要素之一.合同是双方当事人通过要约、承诺的方式，经协商一致达成的。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同.任何一方未经对方同意,都不得改变合同的内容。而合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或补充.就是说，如果当事人在订立合同时,对建筑材料价格的异常上涨及幅度无法预见而没有约定，只能对可预见的内容作出明确的规定,合同签订后,当事人在合同履行前或者履行过程中出现了异常情况，则需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。
    2.非不可抗力。不可抗力条款是规定在合同订立后发生当事人在订立合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故，一直不能履行合同或不能如期履行合同时，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。因此,不可抗力条款是一种免责条款。然而，最高人民法院2009年4月24日颁发的《关于适用(中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第二十六条指的是非不可抗力,即该条款的司法解释是针对非不可抗力的重大变化，同时以无法预见为前提,这种重大变化不是由当事人一方的故意或过失造成的,不能控制、不能避免的.
    3.不属于商业风险的重大变化。商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定性因素引起的，给商业主体带来获利机会或损失可能的客观经济现象.其中的价格风险方面,是指在商品经营过程中，由于市场价格的变动可能产生的利益与蒙受的损失。其包括政策性价格变动风险和市场性价格风险两种类型.政策性风险变动对于经营同类、同种商品的企业机会均等；市场性变动风险对于各商业主体的风险属于非均等性.因为他对各商业主体的影响状况取决于各自的应变能力和经营水平。而最高人民法院2009年4月24日颁发的《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释(二）》（法释［2009]5号)第二十六条指的不是属于商业风险的重大变化，即这种重大变化超出了一般商业风险的范畴.
    4.继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的.这里的继续履行合同是指在合同成立以后,客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化的继续履行.显而易见，在这种情况下继续履行合同，势必对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的。
合同是平等民事主体为明确相互之间的权利义务关系而订立的协议。这种协议，包括当事人之间权利义务的设立、变更、终止以及违约责任等内容.按照法律规定，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同.但法律同时还规定了在一定条件下,允许合同的变更与解除。合同的变更，是指合同依法成立以后尚未履行或尚未完全履行时，由于客观情况发生了变化，使原合同已不能履行或不应履行,经双方当事人同意,依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充.
    三、从实际案例看施工合同的风险及防范
    中建某公司因苏州工业园区商务中心、员工宿舍与国外某公司上海代表处签订建筑工程施工合同,合同采取固定总价包干，价款为2400万元，工期180天。由于2003年钢材等原材料价格的大幅度上升，加之在投标报价过程中的漏算、少算，在工程完工后结算结果为低于成本价800万元，承包商要求总承包予以补偿,总承包拒绝随酿成纠纷.最后处理结果：按合同结算。
    上述案例的合同为固定总价合同，其特点是:
    1。合同一经签订,承包商承担了全部的工程量和价格风险，除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。
    2。一般适用于工程期限在一年之内的工程项目。因为此合同承包商在报价中不可预见风险太多，工期越长越不便掌握。
    3。在合资项目或业主、总承包一方为外资企业的项目适用的机会较多.因工程双方结算方式较为简单、省事,承包商的索赔机会较少.
    由此不难看出，固定总价合同在合同签订前，风险在业主一方,合同签订后在承包商一方。合同签订前，业主必须承担所有投标者可能考虑到未测因素而将合同价格哄抬的风险;合同签订后,则所有的风险包括价格风险、工程量风险转移至承包商。相对而言，固定总价合同是对承包商风险最大的合同.业主因了解项目情况,准备时间较长，可预测因素把握性较大，风险相对较小。而承包商面临的处境就困难得多，报价过高，投标没有竞争力,无法中标,报价过低，又不可能盈利,失去承揽工程的目的.所以说,准确报价是避免风险的唯一途径。
在这里,我们必须明确签订固定总价合同应注意的问题.首先,工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确。承包商必须认真复核工程量清单；做到合同条件完备，双方的权利和义务十分清楚.
    其次，承包商必须自己根据工程信息复核计算工程量。
    1.招标文件中有工作量清单,但业主对工程量清单中的数量不承担责任,承包商也必须复核.承包商报出每一个分项工程的固定总价,它们之和即为整个工程的价格.
    2.招标文件中没有给出工程量清单，承包商应自己制定。工程量清单仅仅作为招标文件内容之一，不属于合同规定的工程资料,不作为承包商完成工程或设计的全部内容；合同价款总额由每一个分项工程的包干价款构成,如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中。
    从案例处理结果分析来看，承包商少算、漏算以及履行合同过程中原材料涨价，都是固定总价合同承包商可能承担的风险。虽然在理论上，有情势变更原则及不可预测因素，但情势变更和变更的幅度与范围等需有一个标准及界线并便于操作，因此，要求承包商应该考虑周全,避免价格亏损由自己承担。
    建设工程实施过程中,合同价格的调整不可避免,而且往往是合同争议的焦点。本文对建材价格异常波动的争议及法律依据进行研究，旨在有利于我们从合同价格调整角度出发，深入探讨合同价格情势变更的构成要件,具体价格调整方法和价格风险及其幅度的约定,同时与有利于严格区分变更的情势与正常的市场价格变动，区分属于“商业风险”的一般价格变动和不属于商业风险的重大变化,进而确定能否适用情势变更原则对合同进行变更或解除.

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