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非法证据排除实践问题分析

【摘要】 修改后《刑事诉讼法》实施已经有四年多的时间，其中非法证据排除规则和司法部门出台的一些司法解释已经形成了相对完备的法律制度，但在实践中也面临一些问题，受到一些律师和学者的批评和质疑。非法证据排除既不应无视对被告人人权的侵犯，也要符合我国的法治发展现状和打击犯罪维护社会安定的现实使命，需要在司法实践中进一步加强相关理论和实践的研究探索。
【关键词】 非法证据；排除；司法实践
一、非法证据排除的法律内涵
我们通常所说的非法证据主要是依据刑诉法第50 条：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证明自己有罪。”和第54 条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”非法证据排除至少包括以下含义：
一是非法证据的类型限于言词证据。主要包括侦查机关通过非法方法获取的嫌疑人口供、证人证言、被害人陈述等。而其他的物证、书证、辨认笔录、视听资料等证据则并非刑诉法50 条、54 条意义上需要启动拍非程序进行排除的非法证据，既使该证据的获得是基于非法取得的言辞证据所提供的线索。诸如，基于嫌疑人刑讯逼取的口供而起获了作案凶器，找到了被害人尸体，找到了证实贪污公款的会计账册和原始采购合同等等，均不应包含在非法证据的范畴之中。
二是非法证据的获取方式是通过刑讯逼供或严重程度上与刑讯逼供相当和相类似的非法方式、方法获取所得。相当的程度主要是指逼取口供的方式、强度达到了刑讯的程度。审讯中的合法程序意义上的询问、讯问获取的言辞证据则不在此列。诸如，采用审讯谋略，利用信息不对称，暗示嫌疑人的共犯已经交代来分化、瓦解共犯的攻守同盟，用部分证据信息暗示尚未掌握的证据已经被起获等等进行一定程度的欺骗，进而对嫌疑人的供述心理形成强制和干预，则是审讯策略所必要的手段和方式。
三是非法证据在违法性上有程度的要求。并非取证行为只要违反法定的程序就一定予以排除。非法证据一般违反人权保护、程序保障等基本法律和制度，且非法取证的方式和手段要达到与刑讯逼供相当的程度，足以使嫌疑人等产生难以忍受的肉体痛苦或精神强制。非法取证程序上要达到严重违法，而非仅一般意义上的瑕疵。
二、非法证据与瑕疵证据的区分
1、瑕疵证据的含义
瑕疵证据主要是由于取证程序上不完全符合有关法律和制度的相关规定，存在程序瑕疵的取证行为所收集的刑诉法意义上的八种证据类型，包括但不限于被告人供诉、证人证言等言词证据。瑕疵证据侧重于取证程序上的不完善、存在瑕疵，如在非证人指定的取证地点收集证人证言，未按规定及时将嫌疑人送看守所讯问嫌疑人收集的被告人供诉。法律规定讯问时需要两名侦查人员，但讯问笔录只有一名侦查人员签名，或者显示当事人供述部分的录音录像只看到一个侦查人员在场等。
瑕疵证据可以分为：一是瑕疵言词证据，如只有一名审讯人员签名的笔录。瑕疵言辞证据容易与非法证据相混淆。二是除言辞证据之外的其他证据。主要包括违反法律、司法解释和部门规章等法定程序收集的书证、物证、视听资料等。如没有搜查证获取的物证材料，辨认对象没有达到法律的规定数量和相似程度，未按照毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序规定而获取的书证材料等。
2、正确区分非法证据与瑕疵证据的意义
非法证据和瑕疵证据尽管在法律上可以相对明晰的区分，但由于其有许多相似之处，在司法实践中极易引起混淆，或者极易引起被故意混淆。有的被告人对瑕疵证据要求按照非法证据予以排除，有的侦查机关把非法证据当成瑕疵证据采取一定的补正措施要求予以确认，给司法实践带来了不同程度的困扰。因此，对二者进行正确区分是准确适用非法证据排除规则的必要前提，如果不能正确区分两者之间的区别，就不可能正确快速回应和处理当事人提出的排除非法证据申请，甚至影响庭审的顺利进行和判决结果的公正做出。
3、非法证据与瑕疵证据的区分依据
3.1 侵犯合法权益的程度不同。
非法证据通常是以刑讯逼供或与刑讯逼供严重程度相当或类似的非法方式，会严重侵犯的公民基本人权。而瑕疵证据的取证行为一般属于程[来自www.L]序上的不完备而不是实质性违法。如讯问笔录的制作时间存在矛盾，签字人和实际侦查员不一致，以及由于情况特殊搜查时缺少搜查证、同步录音录像、见证人签名等。这些行为一般不直接损害公民的基本人权，其侵犯的权益也较小。
3.2 违反法定程序的程度不同。
非法证据取证方法主要表现为法律明令禁止的方法和手段，一旦采用不仅仅违反法定程序，导致证据被排除而无效，也可能触犯刑法构成相关犯罪被追究刑事责任。而瑕疵证据则表现为收集获取证据的程序存在一定程度的瑕疵，但经侦查机关补正或者做出合理解释说明后不会严重影响司法公正，违法性要明显轻于非法证据。
3.3 证据的客观真实性不同。
非法证据的取证行为严重侵犯公民的基本权利，严重干扰了嫌疑人、证人和被害人陈述的自愿性，极容易造成其违背自由意志和案件事实真相做出虚假供述和证言材料，证据的真实性无法得到保证，一旦被采信极易造成案件事实认定错误，众多令人痛心疾首的[来自wWw.LW5U.com]冤假错案其实都是刑讯逼供等非法取证行为所导致。瑕疵证据则是取证程序上的疏漏，通常不会由于程序瑕疵而影响证据证明的案件事实，不会对证据自身真实性产生本质影响，经过补正或做出合理说明之后，往往可以作为证据使用。
3.4 对案件实体公正影响不同。
非法证据侵犯公民的基本权利，违反刑诉法的基本原则，是冤假错案的源头，其造成的后果无法通过事后补救得以修复，直接影响案件的实体公正。而瑕疵证据经过补正或做出合理说明后，其原有的证据瑕疵得到弥补，就具备了证据资格和证据能力，可以作为证据使用，且不影响案件的实体公正。
由于非法证据主要是言辞证据，对二者的区别也主要集中在言辞证据的区分上。物证和书证则只能成为瑕疵证据而非非法证据。这也区分为两种情况：一是由于非法的言辞证据而得到的书证和物证等。由于是先供后证，证据的客观性和真实性往往具备，这种情形下取得的物证和书证符合证据条件，应付于其证据能力。二是一般取证程序有瑕疵所获得的物证和书证等，这种情形下应先予以补正和程序上的完善说明。例如在许多毒品案件中侦查人员在交易现场或路上设卡拦截抓获嫌疑人后，往往会即刻在嫌疑人带领下到其住所进行无证搜查，对在其住处无证搜查取得的毒品，有的被告方会提出侦查人员是在无证搜查的情况下取得的毒品应为非法证据。实际上无搜查证取得的物证是瑕疵证据而非非法证据，不应启动非法证据排除程序，而是应由侦查机关进行说明和程序上的补正。
三、非法证据排除的审查认定
1、超期讯问获得的被告人供诉
侦查机关在超过24 小时传讯时间或者在决定拘留逮捕后未及时送往看守所而做出的超期羁押讯问，所获得的口供是否属于非法证据的判断依据并非仅依据是否超过规定的传唤或讯问期限，而需要判断是否存在刑讯逼供或疲劳审讯等非法取证的情形。从司法实践来看，随着法治的发展进步明显暴力手段的刑讯逼供行为已经大幅减少，通过疲劳审讯、精神强制等软性暴力手段获取口供的现象则普遍增多。
刑讯逼供比较容易区分，但何为疲劳审讯，目前在我国尚没有明确的法律规定。司法实践判断是否存在疲劳审讯、获得的证据是否应当予以排除可以从两个维度进行细致审查。
一是以审讯强度维度为基础。通过审查同步录音录像，结合当事的陈述和相关证据的内容和形式，对于暴力和精神强制的程度与刑讯逼供相当，并可能使犯罪嫌疑人、证人和被害人违背自由意志而做出虚假或真实供述的取证行为，对有关证据需要予以排除。
二是以连续讯问时间长短为补充。在以审讯强度为基础的前提下，实践中也应审查连续审讯时间不应超过必要限度。一方面应审查连续的审讯不能超过16 个小时，审讯期间还应当保障嫌疑人饮食、饮水、如厕、短暂休息等必要的生理需求。另一方面，也要审查是否保障了保证嫌疑人的连续休息时间，没有保证嫌疑人8 小时睡眠休息时间获取的口供，一般情形下可以考虑予以排除。
此外，根据最高检、公安部发布的《关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》要求，严禁在同步录音录像讯问室放置床铺留置职务犯罪嫌疑人，也原则禁止夜间提审讯问，根据案件侦破进展情况，确实需要夜间提审嫌疑人的则需要严格遵守相关程序要求，保障嫌疑人的合法权益。因此，对于在看守所夜间提审讯问而不符合相关程序要求的，所得的供述应视为非法证据予以排除。
2、首次供述非法取得，后续供述的审查认定
侦查人员在侦查阶段通常会获取嫌疑人多次认罪供述，在后续的司法环节中，如果首次审讯突破时的认罪供述被认定为通过刑讯逼供的非法方式获得。对于该次供述的非法证据属性一般无异议，但如果被告方继续主张，没有首次非法逼取口供对被告人造成的心理强制影响，被告人也不会作出其后多次认罪供述，而申请排除后续认罪供述，该如何处理。
对于后续取得的被告人认罪供述审查的核心，在于审查查明首次审讯突破时刑讯等类似非法取证手段对被告人的心理强制作用在后续的讯问中是否仍然存在。如果最初影响被告人自愿供述的心理强制因素和暴力威胁手段已经消除，那么后续作出的重复性认罪供述具有证据能力。如侦查人员首次取得的供述虽然是通过刑讯逼供的方式获取，但之后侦查机关是将嫌疑人换押到看守所之后再由侦查人员依法到看守所提审讯问，且有同步录音录像等证据证明，刑讯逼供对嫌疑人心理影响消除后才取得的供述，嫌疑人在看守所作出的供述具有可采性。反之如果不能证明是在消除刑讯逼供等非法方法对被告人的心理强制后才取得后续认罪供述的，则后续供述也应当予以排除。
3、关于采用审讯谋略获取证据的审查认定
在司法实践中，口供在刑事案件办理中仍具有不可替代的作用，侦查中运用一定的审讯谋略攻克嫌疑人的侥幸心理和畏罪心理获取供诉是被允许的，也是必要的。著名法理学家波斯纳也认为尽管法律的设计要防止和避免以欺骗手段获得相关供诉，但在审讯中是却需要允许一定的小的诡计的存在空间。坦而言之，作为谋略，就有一定的诡诈也不可避免存在一定程度的不真实的行为和语言设计，但不能超出必要的限度，更要严格防止使用刑诉法意义上的威胁、欺骗、引诱手段。在审查时可以从几个方面着手：
一是不应超出法律规定的范围。审讯的目的是要打击犯罪，但也要保障无罪的人免受刑事追究，严谨使用刑诉法意义上的威胁、欺骗、引诱等方法手段。诸如，为追求破案，在证据不足时利用嫌疑人担心家人受到波及和牵连的心理，威胁其如果不老实交待，就把他家人一起抓起来等。
二是不应超越社会民众的道德认知底线。不能采用违反社会公德，使社会公众感觉良心上受到冲击、社会普遍不能接受的手段和方式。如以嫌疑人亲属的合法利益为对象进行威胁，以嫌疑人交代可以放其回家不再予以追究的虚假承诺等方式，使其进而作出有罪供述。但在审讯时训斥、瞪眼等轻微的威胁行为，则不足以成为非法证据的取证方式。如训斥嫌疑人说“你不老实交代，就要判你的刑”等，则是社会心理可以接受的方式，不应作为威胁的非法手段而将获得的证据予以排除。
三是不足以导致嫌疑人作出虚假供述。采用的审讯谋略不应成为虚假供述的源头，造成司法不公和刑事错案。类似于指事问供、指名问供，甚至于提前写好要嫌疑人抄写和口述等方式获取的口供就属于非法证据，应予以排除。
4、特情介入获得证据的审查认定
特情介入案件多非常隐蔽和复杂，如由于毒品犯罪极为复杂和隐蔽，危害性大、稽查困难，近年来，公安机关在侦查实践中比较频繁使用特情手段。但特情介入作为一种特殊侦查手段，极易侵犯公民的各种合法权益，所以也颇受诟病。因为特情介入侦查时存在犯意引诱和数量引诱的极大可能，有些本无犯意但又有犯罪倾向的人，在特情提供的利益暗示和诱惑下可能实施犯罪。或者通常实施较小数额的犯罪分子在特情诱惑下，铤而走险实施更大数额的犯罪。
2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认可了特情介入收集的毒品犯罪证据，但又做出了一定程度的变通，对因受到特情犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，把特情的介入作为从轻处罚和不判死刑立即执行的情节。这样的规定在2012年刑诉法颁布后面临着适用上的困境。刑诉法第151 条明确规定了，为了调查案件需要，必要时经过履行特殊批准决定程序，可以实施特情侦查，但明确禁止引诱他人犯罪。该条规定解决了理论界和司法实务届对犯意引诱和数量引诱的批评和争执。不足之处在于对特情人员的条件、范围、登记备案、监督监管等没有作出更为明确具体的规定。
在具有特情介入的情形下收集的毒品犯罪证据，如果侦查机关不能证明没有采取犯意诱发型或数量引诱型的诱惑侦查方式，这样获取的证据违背刑诉法的规定。犯意引诱使原本无犯罪意图的被告人产生犯意实施犯罪，其行为本身主观上具有法理意义上的恶，客观上产生了制造犯罪的危害后果，收集的证据也应属于非法证据予以排除。

-全文完-