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论我国对商标平行进口的对策考量

【摘要】随着对外开放水平的不断提高，国际贸易交往愈加密切，知识产权领域平行进口问题在我国愈加突出。商标平行进口作为国际贸易领域当中的一种现象，原则上来说合理合法，但是接受平行进口与否还是取决于国家自己的知识产权战略与贸易政策。我国由于相关立法上的空白，在商标平行进口问题上的司法实践比较混乱，为此，需要通过借鉴与参考他国的立法与实践，立足我国实际情况，选择最佳的解决路径。
【关键词】平行进口；权利用尽；对策
一、商标平行进口的性质及其相关理论
1商标平行进口的概念阐述
商标平行进口，又称为“灰色市场”，指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法律保护时，一国未被授权的进口商直接或间接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的商品并未经本国商标权人许可输入本国销售的行为。
商标平行进口的特点主要体现在：首先，平行进口的商品与假冒商品不同，是合法制造并使用合法商标的商品，即所谓的“真品”，有学者强调“真品”是对该商品中所包含的知识产权依据出口国法律所作的价值判断，并不包含对平行进口的价值判断，因此目前多数国家对于知识产权所有人不是同一人的平行进口持否定态度；其次，平行进口行为涉及到两个不同的知识产权区域，商品在不同的国家市场之间流通，一般由低价位国家流向高价位国家；最后，第三者进口商标产品的行为并没有获得进口国商标权人的授权与同意。
2、权利用尽原则的适用
商标权领域的权利用尽原则是指商标权所有人自己生产或经其许可生产的产品, 在第一次投入市场后, 权利人即丧失了对它的控制权, 其商标权被认为已用尽, 无论何人使用或转售该产品的行为, 都无需得到权利人的同意, 也不侵犯商标权, 商标权人不得再利用商标权阻止该商标产品的进一步流通。
根据权利用尽原则有无地域性，又产生了“国内权利用尽原则”和“国际权利用尽原则”，前者是指，商标产品在本国国内一经售出, 商标权人就在本国用尽了其商标权,不得通过商标权来阻止第三人对这些商品的再销售行为但是对于未经其许可的平行进口的商品, 国内的商标权人对于这些商品的商标权是没有用尽的, 或者说是依然存在的，平行进口应当被禁止；后者是指商标产品一旦售出, 不论在国内还是在国际上的任何一个地方, 商标权人都不得再通过行使商标权限制商品的流动，平行进口的应当被允许。选择“国内权利用尽原则”还是“国际权利用尽原则”充分反映了国家的知识产权态度，而这种态度也决定了其对商标平行进口在该国的命运。
二、国外相关立法规定及司法实践
1、美国——“地域性原则”与“实质美国在商标平行进口问题上早期遵循“普遍主义原则”，但是一战结束之后，随着美国经济的复苏与国内品牌力量的壮大，美国开始转为禁止平行进口的态度，1923 年Bourjoins v. Katzel 案充分体现了美国的态度转变，并且该案的判决确立了审理美国现代平行进口案件的法律基础。
Katzel 案当中，原告美国Bourjois 公司以高价买下了一家法国制造商在美国的化妆品企业及其在美国的注册商标，原告从法国公司进口香粉，并选择了适合美国市场的颜色重新包装投入美国市场，原告为香粉产品的销售投入大量资金用以宣传，并且逐渐为公众所知晓。而本案的被告Katzel，纽约的一家药品零售商，从同一家法国公司进口同样的香粉产品，带着法国制造商原有的商标，在美国部分地区销售。美国最高法院认为：法国制造商将其在美国的商标权和企业转让给美国的Bourjois 公司后，它本身就无权再直接将其产品向美国进口，因此它也无权通过将其产品转售第三方，再进口到美国，而且被告通过从法国制造商处购买产品，仅仅拥有商品的所有权，这并不必然意味着它获得了以该商标再销售该产品的权利。Katzel 案标志着法院以“地域主义原则”取代了“普遍主义原则”来审理商标平行进口案件，商标的意义不再仅限于标志商品来源，也体现着权利人的商誉，当进口产品使消费者造成混淆，侵犯国内商品的独立声誉时，平行进口是不被允许的。
美国《海关规则》在不断地调整与修改中确立了平行进口的两个关键规则：“共同控制的例外”与“实质性差异例外”。共同控制的例外包括两种情形：一，美国的商标权人与国外的商标权人为同一人；二，美国的商标权人与国外的商标权人之间是母公司与子公司关系或者是同一个母公司的子公司。“实质性差异例外”在Lever Bros v.UnitedStates 案当中得到充分诠释，根据Lever 案的规则，如果海关认为平行进口商进口的产品与本国被授权许可人所销售的产品间有实质性差异，则其可依职权或者经本国商标权人许可扣押该平行进口的商品。平行进口商只有在证明自己的商品与美国商标被许可人所售商品不存在实质性差异或者其在商品上已经贴上满足《海关规则》规定的标签时，可以向法院起诉以寻求救济。
2、欧盟——“区域权利用尽原则”
欧盟在商标平行进口的处理上采取“区域权利用尽原则”——在欧盟成员国之间允许平行进口，但是做出了某些限制。
1988 年欧洲理事会通过了《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》，简称《第一商标指令》。根据《第一商标指令》第7 条第1 款规定：“商标权人无权禁止第三人再销售由他或经他同意而在共同体内投放市场的商品而使用的商标”但第2 款同时规定，“商标权人可以基于合理理由而阻止商品的进一步流通，尤其是当商品在投放市场后，其状况可能被改变或被损害时，第1 款不适用”1。
以欧共体的司法实践来看，商品“状况被改变或被损害”主要是指重新包装的问题。1978 年Hoffmann-La Roche ＆ Co.AGv.Centrafarm 一案当中，法院支持了平行进口商改变包装的问题：本案当中，被告虽然改变了包装，但是并没有对药品的质量造成影响，其次，被告已经注明了并且通知了原制造商，消费者不会对药品的来源辨认产生混淆。由此可见，只要满足一定的条件，平行进口商即使改变了包装都是可能得到许可的。
三、我国的对策考量与路径选择
1、以国际权利用尽为导向，允许商标平行进口
与著作权和专利权不同，商标权是一种经营性标记权，商标的根本作用在于表明商品或服务的来源以让消费者区分相同种类的其它商品或服务，保证商品来源，避免混淆。在平行进口的涵义中，商标权没有给予商品所有人对商品使用行为予以禁止的权利，由此，商标商品平行进口被允许2。事实上，多数平行进口从本质上讲并不会对商标的指引区分功能造成实质影响，所以并不会对消费者对商品的选择造成混淆，也不会给商标权人带来商誉损害。而且，我国目前还是本国权利人拥有的商标价值比较低发展中国家，如果[来自wwW.lw5u.cOm]选择禁止平行进口, 显然是赋予了拥有大量高价值商标的外国商标权利人在我国市场上以绝对的垄断权, 这对我国经济和广大消费者而言, 显然是不利的作法。
世界上其他主要贸易国家对于平行进口都持开放态度，而且从我国的经济利益以及我国作为贸易大国所应承担的世界责任出发，以权利用尽原则为导向处理我国的平行进口问题是可行且符合国际惯例的。3
2、以“实质性差异”为例外
在允许商标平行进口的同时，也不可忽视进口产品是否与商标权人或独占被许可人的同牌产品在质量、品质等方面存在重大差异。关于如何认定存在“实质性差异”，可以以“差异”可能对国内商标权人造成一定的影响为考量标准，而且这种影响是指可能对消费者不利，从而影响商标权人的利益。反之，如果这种“差异”对消费者没有可能产生不利，则不构成“实质性差异”，因为消费者较少会仔细阅读产品的包装说明，而且即便进口产品包装上强调了与国内产品存在差异，也没办反详细说明差异的具体情况，消费者在交易市场上处于弱势地位，存在实质性差异的进口产品很有可能损害消费者的利益，从而损害国内商标权利人的利益。对于此类存在“实质性差异”并且会对消费者造成不利的进口商品，可以选择禁止其平行进口。
对于在质量、样式等方面存在不同的商标产品，我们也可以要求进口商承担相应的标注义务: 应在商品的外包装上注明平行进口产品的品质与国内商标权利人使用相同商标的产品存在的实质性不同；在商品及其外包装上明确标明产品来源, 并注明生产商和是否提供售后服务, 以保证消费者的知情权和选择权。4
3、重视独占被许可人利益保护
签订独占使用许可协议是一种比较常见的授予商标使用权的方式，而在这种情况下，平行进口行为很容易与独占被许可人的独占使用权产生矛盾，对此，我们在允许平行进口的情况下也要重视对独占被许可人的利益保护，充分考虑平行进口商是否在广告、信誉等方面有搭便车、无偿利用他人已建立的商标信誉之嫌。
一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言, 它的价值在于, 通过该商标所传达或体现的有关该企业品牌品质的信息，可能节约了消费者的搜寻成本。进口国的独占被许可人为了品牌的声誉付出许多的资金与精力，而平行进口商在未对商标的使用支付任何对价的前提下, 便很轻松地利用了独占被许可人为该品牌的品质声誉而付出的种种努力, 从而蚕食、瓜分特许经营人辛勤经营的市场5。此种行为用少量的成本攫取与商标相关联之利润, 同时又挤占了进口国独占被许可人的市场份额，使其遭受利益损失。在独占被许可人与进口商发生具体利益冲突的情况下，可以依据《合同法》、《侵权法》等相关的国内法律规制平行进口行为，保护独占被许可人合法合理的利益。
四、结语
商标平行进口属于涉及知识产权的国际贸易问题，其允许与否完全取决于国家自己的知识产权策略和贸易政策。就目前各国的立法与司法实践开看，允许商标平行进口符合世界各国贸易惯例和商标法的立法趋势，我国应顺应经济规律，以免因贸易保护主义之嫌遭到贸易制裁，影响我国的商品出口。对于商标平行进口问题，我国应当避免采取以立法的方式全盘肯定或者否定平行进口，应当在参考借鉴别国的经验的同时，结合自身知识产权法律和贸易经济现状，选择最佳的解决方案。就目前而言，采取有限制的国际权利用尽态度是最为恰当的方式——原则上准许商标平行进口，但是对于与国内同一商标产品有“实质性差异”的进口产品，应当考虑是否会造成消费者混淆，是否会损害国内商标权人的商誉；对于存在商标独占许可协议的情况下，要充分考虑对国内独占被许可人的经济利益，依据国内相关法律对不利的平行进口行为作出规制。
注释：
1 毕文轩. 批判与重构: 自贸区商标平行进口问题探析[J]. 中华商标,2016,(2).
2 王春燕. 平行进口的发生机制[J]. 电子知识产权,2005,(9).
3 冯雨. 利益平衡视野下商标平行进口问题的对策考量[J]. 福建法学,2016,(1).
4 王静. 我国对商标平行进口问题应采取的原则——由两起相似案件的不同判决引发的思考[J]. 知识产权,2005,(5).
5 谢非. 国际贸易中商标权平行进口法律问题研究[J]. 决策借鉴,2002,(1).
作者：
丁亚瑶，华东政法大学。

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