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论电子证据的审查与举证

何峰1，李鹏2
(1．广东省佛山市人民检察院，广东佛山528000;2．上海市闸北区人民检察院，上海200070)
摘要：必须严格审查刑事电子证据的收集过程中主体是否适格，严格审查电子证据的来源。对刑事电子证据的法庭举证，应当立足国内现有的诉讼规则，充分重视刑事电子证据的特性，在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。
关键词：电子证据；审查；攀证
TP393.08 ：A
0概述
[来自www.lW5u.Com] 所谓证据审查，是指对证据的合法性完整性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到所需求的证据标准的综合考量。根据我国《刑诉法》和刑事诉讼证据理论，我国刑事诉讼各环节的证据标准均有所不同。但是，笔者认为，审查的基本原则和基本要求具有同一性。所以，对刑事电子证据的审查，就不再按照审查逮捕和审查起诉乃至最后法庭对刑事电子证据的审查采信进行详细区分。电子证据的审查具有特定的规则。
目前，我国学界对刑事电子证据的探讨虽然种类繁多，内容丰富，对于刑事电子证据在庭审过程中举证阶段却鲜有提及…。一方面是因为刑事电子证据对设备的依赖性较大，在我国能够完全满足举证物质需求的法庭为数甚少，由此导致刑事电子证据的举证和质证在我国的实践操作并不多见，缺乏丰富的示例参考；另一方面，目前可供参考的较为完备的电子证据出示规则，是以美英为代表的发达国家依据最佳证据规则、传闻证据规则、庭前证据开示、交叉质证等诉讼规则确立的，而这些规则目前在我国尚未经立法确立，缺乏引入基础。笔者认为，对刑事电子证据的法庭举证，应当立足我国现有的诉讼规则，充分重视刑事电子证据的特性，在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。从我国司法实践来看，控方是刑事诉讼中承担主要证明责任的一方，故本文对刑事电子证据举证的探讨也主要围绕控方展开。
1电子证据的审查规则
1.1电子证据资格的审查
严格审查刑事电子证据的收集过程中主体是否适格。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。如前所述，采集同定和分析鉴定刑事电子证据的主体都应当是特定的，不具备主体资格的机关、机构或个人将从根本上否定其证据资格。需要注意的是，除法律规定之外，需经认证方能授予的主体资格一般需要相关主体出具资格证明。
严格审查电子证据的来源，其主要包括：第一，审查证据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。第二，审查证据的来源是否客观真实，因为易变的数据信息需要可靠的来源进行稳定性保障。和主体资格的审查稍有不同，如果说没有经过相关授权的主体将否定刑事电子证据的证据资格，那么没有经过认证的证据来源只是会影响电子证据的证据资格，导致证明力下降而非消失。例如EDI中心提供的提单签发、传输记录，CA认证中心提供的认证或公证书以及其他数字签名等就具有较强的来源可靠性，而没有经过这些认证的数据，证据资格存在一定的瑕疵，但并不因此而失去证据资格，可以通过数据鉴定进行补强。
1.2电子证据证明力的审查
这是对电子证据进行的实质审查。要求结合电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，判断电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，充分运用对比法、印证法和分析法等审查证据的常用方法查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无逻辑因果关系。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，注意慎用排除法。数字是不会说谎的，但编造的数据却是谎言的最大帮凶。例如，利用信息复制、远程传输等技术，犯罪嫌疑人可能在同一地点，利用多个身份和多个地址在网络上进行不同的行为，为自己制造无罪证据，这时不能简单利用排除法去除其无罪嫌疑，而应当通过其他证据的综合印证，对所涉矛盾数据进行一一分析之后再行排除。
对刑事电子证据的证明力审查和一般证据的证明力审查，在要求、内容和原则等方面并没有太大的区别[2]。但需要注意的是，电子证据的形式在很多情况下属于是一种数字的运算和组合，具有不能为一般人所识别的可识别性。要审查电子证据与事实的联系，在很大程度上需要借助相关衍生程序。多个连续的电子证据和衍生证据经过时间空间上的排列、组合之后，应同犯罪行为的发生、发展过程和结果一致，形成一个完整的证明体系，相互印证，所得出的结论应当具有唯一性。
2电子证据的举证规则
2.1电子证据的举证准备
针对刑事电子证据的特点，控方在开庭举证之前应当做好如下准备工作。需要注意的是，下述准备工作并非是和其他庭前准备割裂的，在实践操作时应当注意和《人民检察院刑事诉讼规则》关于庭前的其他准备工作综合进行。
首先，确认电子证据的保存状况，包括承载电子证据的硬件的设备完整性和加密完好性。这是确保电子证据在法庭举证得以顺利进行的前提性准备。如果发现相关设备和数据遭到破坏，则需要在相关专门技术人员的帮助下进行必要的保全措施。同时还需要确认举证设备、软件是否到位如需法庭或相关技术部门提供相关举证条件，应当提前进行沟通，确保举证顺利进行。如遇展示程序较为复杂等特殊情况，可以在征得相关部门同意后，由技术人员协同，在法庭组成人员及其他诉讼主体不在场的情况下（防止庭前先人为主），于庭审前在法庭进行展示预演。
其次，充实庭审中可能涉及到的电子信息技术专业知识。在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段，一般会面临具有相当专业性的知识，这需要履行控方职责的公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断。这对公诉人的综合素质是一个考验，由于专业性较强，知识涵盖面较广，一方面需要公诉人在平常对相关知识进行一般积累；另一方面建议在庭审之前向相关专业技术人员就案件事实部分所可能涉及的问题进行有针对性的补充。
最后，确定电子证据部分的举证方案和提纲。因为电子证据在某些情况下以不可识别的数据或者难以识别的信息形式存在，在准备此部分的举证方案时，需充分考虑到法庭的受众对证据的理解，应当准备组合相关衍生证据或者其他书证、物证进行举证。
2.2电子证据的举证质证
电子证据在当庭的展示形式是多种多样的，根据设备条件的不同，同一种证据的展示方法也可能会有所不同，但对于出示证据的基本要求是相同的。在展示电子证据时，应当注意以下几个方面：
第一，原数据展示原则。原则上要求展示采集同定后电子证据原件的内容，在展示不可识别或难以识别的数据信息时，应当配以可识别的衍生证据或其他证据进行辅助证实，而电子证据的鉴定结论应当和电子证据一并出示；如因为条件设施或者数据信息的机密性等原因，导致展示电子证据确有困难或不宜展示的，在当庭说明情况后，不再进行电子证据的演示和展示，而可以结合鉴定结论，通过能够证实相同内容的衍生证据进行举证和质证。需要说明的是，不进行电子证据的演示和展示，并不意味着电子证据不作为证据环节的一部分向法庭出示，而是对出示的方式进行改变。但这种改变的前提是有特定限制的，要求衍生证据和电子证据之间具有高度同一性。如果辩方对衍生证据的证实性进行质疑，确有必要对原数据进行匹配对应的，应当进行数据展示。
第二，必要性许可原则。对于特殊举证方式及专业技术人员参与辅助庭审应当作必要性许可。电子证据的当庭演示和解除数字保全，在某些特定的状况下具有一般人员无法进行操作或不适宜操作的特性，在此情况下，应当向法庭提出申请，法庭在审查专业人员主体身份并征询控辩双方的意见后，应当予以准许。因数据信息的不可识别性，或某些动态电子证据的信息量较大，演示时间较短等情况，可能致使审判人员或辩护方理解不充分的，可在得到法庭许可后，多次、重复展示。另外，由于电子证据的专业技术性和证据受众的知识局限性，在展示电子证据时，应当对电子证据进[来自wwW.lW]行一定的解说，要求说明电子证据采集的时间、地点、方法和其所反映的内容等基本信息，而在公诉人无法完整准确的解释演示说明时，也应当参照上述必要性许可，向法庭申请，经由法庭同意，由相关专业技术人员进行辅助。
第三，充分质证原则。一方面．如遇辩护方对控方展示的电子证据有疑问时，应当充分听取辩护方关于对该电子证据的质疑，并有针对性的向法庭进行说明；另一方面，对辩护律师出示的，经相关机关许可，由其采集和固定电子证据，应当对采集和固定的方法、经过，以及是否经过鉴定等各方面进行详细质证；因为主体的受限性和手段方法的局限性，很容易导致辩方提出的电子证据在证据资格和证明力上产生诸多瑕疵，这是由我国目前的刑事诉讼模式导致的必然结果。对于立法机关而言，应当通过必要的程序改革，实现控辩双方在举证力量上的相对平衡，而对于现阶段控方而言，则应当牢牢把握诉讼质证程序中自己的职责所在，针对可能出现的瑕疵乃至错漏仔细辨别，如不符合证据规定的，应当建议法庭不予采信；如属于影响案件定性和量刑的新证据，应当充分注意，并向法庭提出延期审理申请。（责编张岩）
参考文献：
[1]张玉镶，李文伟，刑事诉讼中图像电子证据的举证、质证和认证[J]山东警察学院学报，2008，2：53-60．
[2]孙建国．如何搜集与审查判断电子证据[J]人民检察，2006(06S)：60-61.
基金项目：2009年上海市人民检察院重点课题(SH2009P08)《刑事诉讼证据规则前瞻性思考》
作者简介：何峰（1978-），男，检察员，主要研究方向：侦查学；李鹏（1980-），男，研究室副主任，主要研究方向：经济犯罪、网络犯罪。

-全文完-