浅析建设工程施工中的项目部.doc

浅析建设工程施工中的项目部由于我国建筑市场的特殊性以及建设工程施工过程的复杂性,建设工程施工企业在不断探索中，逐渐形成了工程项目承包责任制，并由此产生了以项目部作为负责工程具体施工的临时性管理部门。而项目部从产生之初，人们就对项目部的性质、诉讼地位、作用以及责任承担等问题产生了许多不同看法及观点。同时，项目部在实践中也引发了大量的纠纷。为此，就上述问题，笔者简要发表拙见.一、项目部的概念、组建及构成（一）项目部的概念项目部是建设工程施工企业在其与建设方签订建设工程施工合同的基础上，根据企业内部承包合同授权委托，以项目经理为首的，仅对该项目工程进行具体施工全过程管理的临时领导部门。 （二）项目部的组建多数情况下，施工企业在项目中标之后才组建项目部，也有施工企业在投标阶段就已组建项目部。有的施工企业直接组建项目部，有的企业任命项目经理后,由项目经理来组建项目部.项目部的具体职责、组织机构、人员构成、配备等因项目性质、复杂程度、规模大小、持续时间长短而异。但大多数项目部有一些共同之处。首先，项目部的一般职责是对项目进行规划、组织、指挥、控制和协调，对项目的范围、费用、时间、质量、风险、人力资源等多方面进行管理.其次，项目部一般都是临时性组织,项目完成之后就解散。(三)项目部的构成及职能1、项目部的人员配置可根据具体工程项目情况而定，除设置经理、副经理、还要设置总工程师、总经济师和总会计师以及按职能部门配置其他专业人员。项目合同综合、项目部人数、岗位设置、选配支持人员的关系：（1）项目合同总额1500万元以下的，需要配置3-4位项目经理、采购经理、安全与控制经理、施工经理、技术工程师。(2）项目合同总额1500万元至5000万元的，需要配置46位项目经理、设计经理、施工经理、商务经理、采购经理、安全与控制经理、技术工程师。（3)项目合同总额5000万元至1亿元的，需要配置612位项目经理、设计经理、施工经理、商务经理、采购经理、现场经理、安全工程师、技术工程师、信息管理员。（4)项目合同总额1亿元至5亿元的，需要配置15-30位项目经理、设计经理、施工经理、商务经理、采购经理、现场经理、开车经理、控制经理、安全经理、安全工程师、技术工程师、信息管理员、现场设计小组、财务经理、行政经理等.2、项目部的基本职能 （1）负责项目的综合管理； （2)负责各项目见的沟通和协调； （3）组织制定项目管理制度; （4）组织建立和维护项目管理资料库； (5）设立和维护项目管理企业标准。二、项目部的性质与法律地位项目部不是企业的分支机构,无需工商登记领取营业执照。（一）项目部的性质项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一个管理部门。对施工单位而言,仅仅是接受施工企业的授权委托,来负责承包项目工程施工并进行全过程管理的临时性管理部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而被解散或撤销。 (二）项目部的法律地位 项目部的性质决定了其不能成为法律意义上的其他组织。(三）项目经理与项目部的关系项目经理是由施工企业法定代表人任命和授权，并需在与发包人订立的工程承包合同中明示的人。而项目部是由项目经理根据项目施工的需要而组建的。项目经理一经授权，即成为施工企业在具体项目施工中的代表,可以在权限范围内对施工事项做出有决定或对外进行相关法律行为.项目部一般仅是为实施特定项目施工而成立的临时性及一次性内部组织机构.二者存在一定的从属关系.项目经理的意思可独立作出,拥有相对的独立裁量权,且在权限范围内所产生的法律后果由施工企业承担。而项目部其他工作人员一般不能独立地对外进行法律行为,而需受到项目经理的指挥与控制，其行为后货除构成表见代理或有转委托授权的情况下，由个人承担。项目经理经指定后，不经施工企业法定代表人免职或法定事由不得更换，而项目部其他人员并不固定，可以随工程任务的变化而调整。四、项目经理的概念、权责、权力及法律性质 (一）项目经理的概念 项目经理是由施工企业法定代表人任命和授权，并需在与发包人订立的工程承包合同中明示的人,项目经理是建筑施工企业在施工项目上的代理人。 （二）项目经理的权责建设部在建设施工企业项目经理资质管理办法第2章规定了项目经理的职责与管理权力,其中，第7条规定了项目经理在承担工程项目施工管理过程中应履行的职责：1、贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度。2、严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系，3、执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；4、对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益；（三）项目经理的权力建设部在建设施工企业项目经理资质管理办法第2章第8条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同,并在企业法定代表人授权范围内,行使以下管理权力:1、组织项目管理班子；2、以法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系,受委托签署有关合同；3、指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4、选择施工作业队伍；5、进行合理的经济分配;6、企业法定代表人授予的其他管理权力。（四）项目经理的法律性质1、施工企业在项目施工中的委托代理人。(1）项目经理的委托权限由施工企业法定代表人授予,并受工程承包合同的制约。 项目经理的代理权限来源于施工企业法定代表人的授权，但这种代理与通常意义的代理有所不同，其授权代理的标的只能是履行与发包人订立的工程承包合同及为履行合同而必须进行的各种法律行为,项目经理行使代理权限的界限受工程承包合同的前提性制约。（2）项目经理在项目施工管理中，有权独立作出授权范围内的意思表示。 项目经理在获得合法任命和授权后，在授权范围内，有权就项目施工管理独立地作出意思表示，不需要经过任何审批.项目经理在授权范围内从事的经营管理行为，应视为所属建筑施工企业的行为，该行为所产生的法律效果应由建筑施工企业承担。2、项目经理诉讼或仲裁主体资格。项目经理在授权范围内的行为是代理行为，其不具备诉讼及仲裁主体资格,不能作为原告、被告、申请人、被申请人或者第三人。因项目经理在被授权范围以外的管理行为,项目经理具备诉讼或仲裁主体资格.无论是否在被授权范围内，如因项目经理的行为导致施工企业或者其个人构成犯罪,项目经理可以作为刑事案件的被告。五、挂靠行为相关法律风险及防范 （一）法院不予受理挂靠纠纷的法律风险虽然实践中很多法院已经受理了挂靠单位作为诉讼主体的案件，但是，我国各地各级法院立案审查标准不一，仍存在部分法院以挂靠单位不符合民事诉讼法中关于诉讼主体资格的规定、挂靠组织是被挂靠建筑企业的内部组织,办公场所混用,内部管理关系紧密，财产难以区分等理由,认为挂靠组织不具备诉讼主体资格而不予受理。 (二）挂靠合同无效的法律风险从表面上看,工程挂靠经营有时常常是的实际施工人及被挂靠建筑企业均得力,但实际上被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利,却承担了相当大的风险.实践中，实际施工人所产生的债权债务对外一般均由被挂靠企业来承担。一旦实际施工人经营亏损或施工违约、侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。因此，被挂靠企业对实际施工人如何履约、如何经营管理加以重视,并对施工过程中的施工资料、证据等加以收集整理,以防发生纠纷后处于被动地位。 （三)对第三方承担违约或侵权责任的法律风险实践中，除了存在上述风险，还会出现以下风险:如挂靠单位拖欠民工工资，拖欠材料款、工程质量、工期等出现重大问题,工地出现重大伤亡事故，挂靠人联系不上等。同时，由于挂靠本身不具备合法性,因此就挂靠经营而签订的相关合同也属于无效合同。（四)通过内部管理机制的改革来杜绝挂靠 鉴于比较多的建筑企业无法对挂靠产生的法律风险进行有效的监控和预防，因此，最好的防范措施就是杜绝挂靠。 可以采取的措施如下： 1、真正将挂靠人员收至麾下，成为建筑企业的内部员工，之后进行人、财、物的统一管理.2、对于确有实力并且将诚信的承包人,具备资质的建筑企业完全可以将其纳入旗下。采取加盟、成立分公司等模式来防范和杜绝挂靠经营.组建分公司,按照企业内部制度实施管理。同时，所承包项目切实纳入建筑企业内部管理体系，从根本上解决管理缺位的同时，杜绝法律所禁止的挂靠行为。（五）将挂靠行为转变为合法的合作或投资模式 在不具备上述条件的情况下,也可以通过调整经营模式，将非法的挂靠经一个转变为合法的合作或投资模式。一般须做好以下各项工作： 1、由具备资质的建筑企业进行统一的财务或资金管理,避免各自进行独立核算；2、具备资质的建筑企业与相关经营、管理人员可以通过股份、投资、合作等方式划转资产，即进行所谓的资产产权联系；3、由具备资质的建设企业进行统一的，符合规定要求的人事任免、调动、借用或聘用手续；4、由具备资质的建筑企业进行统一的项目管理和施工管理。六、分包转包相关法律风险及防范（一）各种表现形式的转包行为，均为承包人规避法律的行为.实践中，建设工程转包人和承包人为了规避法律，出现了各种表现形式的转包行为，具体表面为： 1、名为内部承包实为转包的情况.具体表现为以总包单位的名义对外承揽工程,总包单位的下属分公司或子公司或者包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工管理。实践中,存在以下几种情况，应予以区分:（1)总包单位-子公司模式。由于子公司具有独立的法人资格,因此，该种所谓的内部承包实际上属于转包.（2）总包单位包工头模式。此种模式要看包工头的身份是否为施工单位员工，两者是否具有劳动关系。如确为施工单位员工,则认定承包协议为内部承包协议,否则视为转包行为.（3）总包单位分公司模式。由于分公司是总公司的一个分支机构,没有独立的法人资格，其权利义务均由总公司来承担，该种模式并不是转包行为，而只是公司内部分工。 2、名为分包实为转包的情况。其表现形式为承包人将其承包的全部工程以分包名义肢解后转包给他人，是一种变相转包行为。分包是工程总承包人将其总承包的某一部分或者某几部分工程再发包给其他的承包单位，但总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构的施工进行分包。3、名为合作或联营实为转包的情况。其表现形式为,有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作或联营合同，但有施工资质的企业或承包人并不进行实际施工，而由合作或联营的无资质另一方进行施工。这种形式属于变相的转包行为，是法律所禁止的。 (二）应及时签订规范、严禁的分包合同及委托采购、委托租赁合同1、实践中，因施工现场的管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄.有些项目管理人经常会认为总包单位和分包单位是一个战壕的战友,目标一致，合同是否完善并不重要。而正是以为忽略了合同签订的及时性、完整性、签字盖章、授权委托等问题，给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工，在设计各自利益是，因无合同约束,双方往往需诉诸法律，而导致分包工作被严重扰乱.为避免上述情况,总包单位应在分包单位进场施工前，就与其签订书面分包合同,做到条款严密,内容全面，并参考与发包方签订的建设工程施工合同相关条款加以约定.2、如果分包主要属于劳务分包，但劳务承包人自己包工包料，包机械设备，总包单位应予劳务分包单位另行签署材料委托采购合同以及机械设备委托租赁合同等,避免出现名为劳务分包,实为违法分包或转包的情形。七、表见代理相关法律风险及防范 （一）关于项目经理以企业名义所为行为的认定在建设工程项目中,项目经理是企业法定代表人在项目上的全权委托代理人。在企业内部，项目经理是项目实施过程中全部工作的总负责人,对外可以作为企业的代表在授权范围内负责、处理各项事务.项目经理责任制是我国施工管理体制上的一个重大改革，对加强工程项目管理、提高工程质量起到了很大作用。在项目实施过程中，项目经理常常以建筑企业的名义对外签订采购合同、租赁合同、分包合同、劳务合同等。通常认为,项目经理在授权范围内的行为，应为有效代理，其结果应直接由建筑企业承担。即使项目经理超越代理权,在代理权终止后的行为，只要相对人为善意，该行为仍应当认定为职务表见代理，其责任仍由建筑企业承担,但施工企业能证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。 (二）对建筑企业项目经理管理问题的建议实践中，许多建筑企业在承揽工程后，再将工程交给项目经理或实际施工人去承包施工，双方签订内部承包协议，约定双方具体责任、义务以及建筑企业收取管理费的标准.履约过程中，建筑企业基本不再过问。因缺少监管、层层转包、施工经验不足，发包人延期付款等原因，项目经理在履约过程中经常出现工程资金入不敷出的情况，最终导致大量法律纠纷。实践中，甚至出现了项目经理以私刻公章指示其他公司为工程款收款单位,以此方式转移、占用大量工程款。因此，针对上述问题，建筑企业必须加强对工程项目尤其是项目经理的监督和管理，以规避因“表见代理”而带来的风险。八、项目部章管理相关法律风险及防范 （一）根据签订合同所使用项目部章的来源不同区分对待签订合同所使用项目部章的来源具体可分为三种情况：1、借用建筑企业项目部章签订经济合同如果行为人个人借用建筑企业项目部章，以建筑企业或项目部名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，建筑企业作为出借方，依法应当承担赔偿责任。2、私刻或擅自使用建筑企业项目部章签订经济合同如果行为人私刻或擅自使用建筑企业项目部章，并且以此签订经济合同进行犯罪行为的，行为人将涉嫌构成犯罪。建筑企业有明显过错，且该过错行为与受害人的经济损失之间具有因果关系的，建筑企业对该犯罪行为所造成的经济损失，应当承担赔偿责任。3、盗窃或盗用项目部章签订经济合同如果行为人实施盗窃或盗用建筑企业项目部章的行为，并且以此签订经济合同,骗取财物归个人占用、使用、处分或者进行其他犯罪活动的,行为人将涉嫌构成犯罪.建筑企业对该行为人的犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任. （二）尽量不使用项目部章，确需使用时,尽量加上权利限制建筑企业应当加强对项目章的控制，由于项目章缺少备案、易于伪造，因此，在项目施工中，项目部长的制作与使用应当格外慎重。一般尽量不适用项目部章，可使用“项目部资料专用章”或“项目部技术专用章”。如果确实需要使用项目部章,也应当在工程承包及分包、材料供应合同中就项目部章的使用范围作出明示。9