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第五章、主体资格的法律适用(5)

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第五章 民事主体资格的法律适用
自然人、法人作为涉外民事关系的主要主体，其权利能力和行为能力在涉外民事交往中存在法律冲突，以下分别就自然人和法人权利能力与行为能力的冲突法原则作以研究。
第一节 自然人身份能力的法律适用
一、自然人权利能力
(一)自然人权利能力的法律冲突
自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格，是自然人作为涉外民事关系主体的前提，自然人具有民事权利能力即具有法律上的人格。各国法律虽然均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但各国对于出生和死亡的理解不一，民法上的规定也不尽相同常会引起自然人权利能力的冲突。
1.各国对自然人出生的法律规定不同。对于出生，有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说，存活说等。例如法国法律采取的是存活说；西班牙法律在此基础上又更进一步，要求婴儿必须存活24个小时才能取得权利能力；我国对出生时间没有作立法上的规定，一般以医学上公认的出生标准为准。由于各国法律对于自然人权利能力开始的时间标准规定不同，法律冲突不可避免地产生。如一对西班牙夫妇定居在法国，在法国生下一婴儿，仅存活10个小时，其父在其出生后3个小时死亡。根据法国法律，婴儿有权利能力，具有继承权。根据西班牙法律，婴儿未存活到24个小时，无权利能力，没有继承权。这就因出生引起的自然人的权利能力冲突。
2.各国关于死亡的法律规定不同。死亡在法律上可分为生理死亡和宣告死亡。对生理死亡（除有些国家规定的推定存活制度，即针对互相继承权的数人死亡同一事故，在不能确定谁先死亡时，推定先逝者的制度不同，会引起自然人权利能力的法律冲突外），一般较少发生法律冲突。而宣告死亡或宣告失踪，各国立法却大相径庭。主要表现为四个方面:
（1）有的国家只有宣告失踪，而无宣告死亡的规定，如法国和日本；有的国家只有宣告死亡而无宣告失踪，如前民主德国；有的国家则同时存在着宣告失踪和宣告死亡制度，如我国。
(2)失踪宣告或死亡宣告的时间不同。法国规定，凡不在其住所或居所出现，并杳无音信者，经四年即可宣告失踪；日本却规定需满七年；我国《民法通则》规定，当事人生死下落不明满2年可宣告失踪，满4年可宣告死亡。因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年即可宣告死亡。
(3)失踪宣告或死亡宣告的生效日期不同。有的主张以法律规定的从失踪期届满之日起便发生效力；有的主张依宣告所认定的死亡之日起发生效力；有的主张以宣告之日起发生效力；有的主张从最后消息日起发生效力。
根据我国民事诉讼法规定，当事人生死下落不明届满法律规定的期限后，由其利害关系人向失踪人住所地基层法院提出请求。人民法院受理案件后，发出寻找失踪人的公告。宣告死亡的公告期间为一年，宣告失踪的公告期为3个月。但对因意外事故下落不明的，经有关机关证明该公民不可能生存者宣告死亡的公告期也只有3个月。因此，在我国，宣告死亡从下落不明之日起一般须经过5年才能发生效力；意外事故下落不明的也须经过两年零三个月才能发生效力。
4.宣告失踪与死亡的法律后果不同。有的国家，在宣告失踪情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理；有的国家，则对失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡之时才转移财产所有权。我国《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的或没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”如果失踪人被宣告死亡，则与他有关的法律关系即行解除，被宣告死亡人的财产按继承处理。
(二)自然人权利能力的法律适用
解决自然人权利能力的冲突法原则主要有三种：
1.适用当事人的属人法。这一作法的理由是，权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是由一国社会、经济、政治、伦理、历史等方面的条件决定的，因而应适用他的属人法来判定。例如1979年匈牙利国际私法第10条第1款。“人的权利能力……依其属人法决定。”自然人权利能力的法律冲突采用属人法已成为一项公认的原则，但大陆法系国家一般是指国籍国法，而英美普通法系国家一般是指住所地法。
2.适用有关法律关系准据法所属国的法律。这一主张的理由是，权利能力是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题。如权利能力涉及物权关系，则适用物之所在地法判定；涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国法律。《瑞士联邦国际私法法规》即采用这种做法，该法第34条第2款规定：“自然人的权利能力的产生和终止，适用调整民事权利关系的法律。”但这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性，采用国家较少。
3.适用法院地法。这一作法的理由是，自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的重大公共利益。所以，认定自然人的权利能力应依法院地法。但采用这种主张的国家也较少。
上述三种方法虽各有道理，但不宜绝对化。在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定适用当事人的属人法。但在特定情况下，也不排除法院地法和有关法律关系准据法的适用。只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，促进国际民事交往的发展。
4、我国对自然人的权利能力的法律适用
2010年《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”
1986年《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”表明适用的是行为地法律。
我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：自然人的民事权利能力，适用（1）经常居所地法律。第12条规定：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，（2）适用行为地法律，但涉及婚姻、家庭、继承的除外。
根据该规定，外国人、无国籍人的民事权利能力应适用经常居所地法律。如前所述，人的权利能力问题多依属人法解决，特殊情况下依法院地法或法律关系准据法所属国法律解决。由此可见，我国立法对属人法采用的是经常居所地法。
(三)失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用
宣告失踪或死亡能引起一定的民事法律后果，在讨论自然人权利能力的法律冲突时，解决失踪和死亡宣告的管辖权问题和法律适用问题，也是国际私法上一个重要的问题。
1.失踪和死亡宣告的管辖权
对于失踪和死亡宣告的管辖权问题，有三种不同主张：(1)由当事人国籍国管辖。此主张认为个人的权利能力的开始与终止，只能由国籍国法决定。但反对者认为如果一个人远离祖国，已在外国设立住所，而住所地国却无权宣告的话，使得在那里的法律关系处于不确定状态；(2)由当事人的住所地国管辖。其理由是为保护失踪人住所地国的公共秩序和经济利益。但反对者认为如果该人仍生活在国籍国或他国，也会给这些国家带来不便；(3)原则上由当事人国籍国管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由当事人住所地国管辖。绝大多数国家如德国希腊、捷克等国就采用这种做法。
2.失踪或死亡宣告的法律适用
对于失踪或死亡宣告的法律适用问题，也有三种不同主张：(1)适用失踪人的本国法。失踪宣告或死亡宣告涉及自然人的权利能力，而自然人的权利能力一般应适用其本国法，失踪或死亡宣告也应遵从国际私法公认的这一原则。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第14条规定：“死亡宣告及死亡证明程序的要件、效力和撤销，依失踪人最后为人所知的属人法。”但反对者认为，如果该人已在他国家生活多年，在该外国进行的法律关系，若该外国无权管辖，就会使在那里的法律关系处于不确定状态；(2)适用失踪人住所地法。如《秘鲁民法典》第2069条规定，失踪宣告，依失踪人最后住所地法，失踪宣告对失踪财产的后果亦依该法。1950年联合国《关于失踪者死亡宣告的公约》也肯定了这一做法；(3)原则上适用失踪人本国法，但又规定一些例外情况。如1939年《泰国国际私法》第11条规定了涉及本国的不动产时例外，该条内容为：“对外国人的失踪宣告及宣告的效力，除在泰国的不动产外，依外国人本国法。”1966年《波兰国际私法》第11条规定了本国法院对失踪或死亡宣告有管辖权时适用法院地法的例外，该条内容为：“宣告失踪人为死亡依其本国法，死亡宣告亦同。但由波兰宣告时依波兰法。”
3．我国对死亡宣告和失踪宣告的管辖权和法律适用
关于失踪或死亡宣告的管辖，我国立法未有规定，一般认为，我国法院应以经常居所地和国籍为连接因素行使管辖。
我国关于失踪宣告或死亡宣告的法律适用，我国2010年10月颁布的《涉外民事关系法律适用法》第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”

二、自然人行为能力的法律适用
(一)自然人行为能力的法律冲突
自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。自然人行为能力的取得必须符合一定的条件：一是自然人必须达到一定的年龄；二是自然人必须精神正常，心智健全，能够承担自己行为的法律后果。只有具备这两个条件才能具有完全行为能力。不具备或不完全具备这两个条件的自然人，则属于无行为能力人或限制行为能力人。由于各国民法对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力方面的冲突也是常见的。
1.各国对成年年龄规定不同。德国、英国、法国为18岁；瑞士、日本为20岁；泰国为21岁；意大利为22岁；荷兰为23岁；奥地利为24岁；丹麦、西班、智利为25岁。我国《民法通则》第11条规定，18周岁以上的公民为成年人具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要来源的，视为具有完全行为能力的人。
2.各国关于禁治产制度的规定也不一样。禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄，但由于先天或后天原因而造成其能力低下的人的利益，而禁止其经营自己财产的制度。自然人被宣告为禁治产人后，法院为其设定法定代理人或保护人，其法律地位与未成年人一样。
各国的差别主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。多数国家对精神失常不能独立处理自己事务的人宣告其为禁治产人；而有的国家规定对因酒精中毒或服用麻醉品神志遭严重损害者也可宣告其为禁治产人；有的国家对那些浪费无度者也可宣告其为禁治产人；有的国家还规定聋、哑、盲人可宣告为准禁治产人；有的国家则没有这种法律制度。
我国《民法通则》规定：“精神病人的利害关系人，可以向法院申请宣告精神病人为无行为能力人或限制民事行为能力人。”“被法院宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的情况，经本人或利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。”据此，我国民法上只规定了宣告精神病人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，但没有明确使用“禁治产”这一概念。
至于禁治产宣告的效力，多数国家主张被宣告禁治产者，其法律行为无效。即使其宣告原因已消失，只要其本人或利害关系人没有向法院申请撤销其禁治产宣告，则其法律行为始终无效。有的国家认为被宣告为禁治产者，其法律行为是可撤销行为，并不当然无效。宣告禁治产原因消失后，只要其本人或利害关系人不要求撤销其法律行为，应该认为有效，即使法院没有取消他的禁治产宣告。
(二)自然人行为能力的法律适用
1．适用当事人属人法。自法则区别说以来，自然人行为能力的法律冲突，各国一般适用当事人属人法，即依当事人的本国法或住所地法。对于无国籍人的行为能力，一般依其住所地法，住所不能确定的，依居所地法；居所地也不能确定的，依其现在所在地法。一般情况下，自然人只要依属人法具有行为能力，无论在哪里都应被认为有行为能力；反之，如依属人法为无行为能力，无论在哪里都应被认为无行为能力。以属人法作为自然人的行为能力准据法，对于保护欠缺行为能力的人来说，是很合适的。
2．原则上适用属人法，但对其在内国所为的法律行为，可以适用行为地法。严格适用属人法则有时会损害内国的利益，为了稳定国际民商事法律关系，保护相对人或善意第三人特别是本国当事人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，许多国家在运用这一原则时，都对此作了一定的限制。即在立法上规定，除原则上适用属人法外，对在内国所为的法律行为，可以适用行为地法。法国最高法院于1861年审理的李查蒂(Lizardi)一案是限制适用属人法的一个早期判例：李查蒂是一位22岁的墨西哥人，在法国订立一房屋租赁合同，后来他拒绝执行合同，理由是他订立合同时，依其属人法即墨西哥法他未成年(墨西哥法规定25岁为成年年龄)，无缔结合同的能力。法国最高法院却认为，依行为地法即法国法李查蒂已经成年，具有缔结合同的能力，该合同有效。
1896年《德国民法施行法》第7条明确规定：“外国人依其本国法为无能力或限制能力的人，而依德国法为有能力者，就其在德国所为之法律行为视为有能力，但本款规定不适用于亲属法立法之法律行为及其外国不动产之法律行为。”此外，《日本法例》第3条，《波兰国际私法》第9、10条，《瑞士国际私法法规》第36条，《解决汇票本票法律冲突公约》第2条和《解决支票法律冲突公约》第2条也都采取了这种规定。
3．我国关于自然人行为能力的法律适用。
《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力适用定居国法律。”
2010年10月公布的《涉外民事法律关系适用法》第12条规定：”自然人民事行为能力适用（1）经常居住地法律。”
“自然人从事民事活动，依经常居住地法律为无行为能力，依照行为地法律有行为能力的，（2）适用行为地法。但涉及婚姻家庭、继承的除外。
最高法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中又作了进一步补充：“(1)（行为地法），定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；(2)外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。”
这些规定表明，关于人的行为能力问题我国主张适用经常居住地法为主的属人法。这些规定仍有不足之处，立法上没有完整和明文的规定，范围过窄，概念不精确；许多国家虽以行为地法作为属人法适用的例外，不适用于亲属法、继承法及处理外国不动产的行为能力。而我国《民法通则》则未加规定。
(三)禁治产宣告的管辖权与法律适用
1.禁治产宣告的管辖权。禁治产宣告一般由被宣告禁治产人的：第一，本国法院进行管辖，但是为了照顾其第二、住所地或第三，行为地的交易安全，也允许居住地国法院管辖。
1905年《海牙禁治产公约》采用了这种以属人管辖为主、兼顾属地管辖与属地法的原则。公约第2、3、6条规定：(1)宣告某人为禁治产者的管辖权属于他的国籍国，并且不管他的住所或居所。其宣告禁治产的条件，也概依他的本国法规定；(2)但其人所在地的国家，为保护其人身和财产，在依其本国法已具备宣告条件时，可以采取一些必要的临时措施，并及时通知其本国有关方面，一俟其本国采取充分措施如宣告为禁治产人后，这种临时措施即行终止；(3)只有在其本国表示不愿予或于6个月内不作答复时，居住国才可作正式的禁治产宣告。
2.禁治产宣告的法律适用。适用被宣告禁治产人的属人法，这是目前各国立法、司法判例和有关国际条约中所采用的基本原则。但为了维护内国的公共利益和内国交易的安全，多数国家都规定，在一定条件下应由内国法院依内国法为禁治产宣告。只是各国对宣告条件的宽严规定不尽相同。因此，关于涉外禁治产宣告的准据法，也应原则上适用当事人的属人法，在一定条件下适用法院地法。

第二节 法人权利能力和行为能力
一、法人权利能力和行为能力的法律冲突
法人的权利能力，是法人所具有的参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格；法人的行为能力，是法人通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的资格。法人与自然人有所不同，法人的权利能力和行为能力是同时产生、同时终止的，两者在范围上也是一致的。正因为如此，一般将两者的法律冲突问题一起加以讨论。
各国立法关于法人权利能力和行为能力的规定有很大差异。有的国家如法国、意大利等承认无限责任公司是法人。有的国家如德国、瑞士等则不承认无限责任公司是法人；有的国家如德国认为登记是公司成立的要件，公司非经登记不得成立。有的国家如日本则认为登记并非公司成立的要件，仅为对抗第三人的要件。有的国家规定法人除因自己决定或破产解散外，还规定法人可因违背善良风俗而被解散；有的国家则对后者不加规定。有的国家如比利时、法国等认为有限责任公司不能向公众发行债券。有的国家如德国则无此方面的禁止规定；有的国家如英国认为权限外的行动无效。有的国家如德国则无此限制。因此，这些歧异不可避免地会导致法人的权利能力和行为能力的法律冲突的产生。
二、法人权利能力和行为能力的冲突法规则
（一）法律适用原则
1、国际社会的规则
解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是：依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所属国的法律的规定。
如前所述，各国对法人的国籍、法人的住所地确定有不同的标准。因此，各国在适用法人属人法解决法人的权利能力和行为能力的法律冲突的准据法并不相同。有的以法人主事务所所在国法为法人属人法；有的以法人登记地国法为法人属人法；有的以管理中心地法为法人属人法。以上表明，土耳其、埃及等国是以法人的管理中心地法律来确定法人国籍的，该法人的属人法就是法人的管理中心地法。
应该指出的是，外国法人在内国从事民事活动，其权利能力和行为能力的法律冲突一般依法人属人法解决，但这并不表明外国法人在内国可以不受限制地享受任何权利和进行任何活动，外国法人在内国活动的范围还常常受到内国法的支配和制约，外国法人只能在内国法所许可的范围内从事民商事活动。超出范围，即使依法人本国法可以享有的，在内国还是不能享有；反之，依法人本国法不享有的，但在内国可以享有。即外国法人在内国的活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围，必须重叠适用其本国法和内国法，受到内国法和本国法的双重限制和制约。
2、我国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定。
2010年10月公布的《涉外民事法律关系适用法》，第14条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
最高法院1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”
（二）法人准据法的适用范围
一般来说，法人属人法适用以下五方面：(1)法人的成立和法人的性质；(2)法人的权利能力；(3)法人的内部体制和对外关系；(4)法人的解散；(5)法人的合并或分立对前法人债务的继承。
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