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第五章 罪数形态理论

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第五章 罪数形态理论

罪数形态理论，就是研究犯罪的个数，即判断行为人的行为是成立一罪，还是构成数罪的理论，只有准确判断犯罪的个数，才能实现正确的量刑。
第一节 概述
如何区分一罪与数罪？我国刑法理论采取犯罪构成说，即行为符合一个犯罪构成的定一罪，符合数个犯罪构成的定数罪。但这一理论标准与刑法规定本身并不完全一致，例如，拐卖妇女过程中又奸淫被拐卖妇女的，符合拐卖妇女罪与强奸罪两个犯罪构成，但刑法规定仅以拐卖妇女罪一罪论处；而收买被拐卖妇女后又强奸的，刑法规定以收买被拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚。再如，司法工作人员受贿后枉法裁判的，符合徇私枉法罪与受贿罪两个犯罪构成，但刑法却规定只定徇私枉法罪一罪；而海关、税务等国家机关工作人员受贿后又渎职的，刑法规定要与受贿罪数罪罚。再如，三次走私，每次都符合走私罪的犯罪构成，应该定三个走私罪，但刑法规定只定一个走私罪，将三次数额累计处理。因此，在判断是一罪还是数罪时，首先要以刑法规定为依据，只有在刑法没有具体规定时，才运用理论罪数理论来区分，可见该理论具有明显的局限性。
重点：一是对刑法分则条文的掌握（与数罪理论无关）；二是数罪理论的运用。复习时只注意数罪理论是不够的，还要对刑法分则一些条文要熟悉。

关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的？
　　A．引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪
　　B．既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚
　　C．发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚
　　D．明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚
解析：A选项与罪数理论无关，关键看对刑法引诱、容留卖淫罪与引诱幼女卖淫罪规定的掌握。引诱幼女卖淫的，构成引诱幼女卖淫罪。事后又容留幼女卖淫的，构成容留妇女卖淫罪，应数罪并罚。B选项也与罪数理论无关，由于刑法只规定绑架后杀害被绑架人，定绑架罪，但没有规定绑架后伤害被绑架人的情况，因此，构成绑架罪与故意伤害罪，数罪并罚。C选项与数罪理论有关，涉及不可罚的事后行为理论的运用，只定盗窃罪一罪。D选项也与罪数理论有关，涉及想象竞合理论的运用，择一重罪处罚。答案：ABCD。
第二节 数罪理论内容
一、想象竞合犯
1．概念。想象竞合犯，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪形态。例如，盗窃珍贵文物的一部分，造成珍贵文物毁损的，同时触犯了盗窃罪与故意损毁文物罪。再如，开一枪，打死一人，打伤一人，该行为触犯故意杀人罪与故意伤害罪两个罪名。
2．特征。想象竞合犯有两个特征，（1）行为人只实施了一个行为；（2）一个行为触犯了数个罪名。
3．处理原则。对于想象竞合犯，只定一罪，即择一重罪处罚，不数罪并罚。其原理在于，行为人只实施一个行为，刑法禁止对一个行为进行重复评价。因此，无论一个犯罪行为触犯多少个罪名，都只能定一罪。
4．例外。刑法204条二款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（骗取出口退税款），骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定（逃税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税款罪）处罚。”行为人只实施了一个骗税行为，但刑法要求定逃税罪与骗取出口退税罪，数罪并罚，这属于特例。
二、法条竟合
1．概念。法条竟合，是指两个法条在内容的规定上存在重合，造成一个行为同时符合数个犯罪构成，但从逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除其他法条的适用。例如，诈骗罪与信用卡诈骗罪、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特殊伪劣产品罪、走私普通货物罪与走私特殊货物罪之间存在法条竞合关系。
2．处理原则。对于法条竞合的，由于只实施一个行为，也只定一罪，不数罪并罚。但处理原则与想象竞合有所不同。
（1）特别法优于普通法。例如，当信用卡诈骗罪与诈骗罪发生法条竞合时，信用卡诈骗罪优于诈骗罪适用。
（2）重法优于轻法。例如，刑法149条2款规定“生产、销售本节第141-148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定表明在法条竞合时，适用重法优于轻法。
3．法条竞合与想象竞合的区别。法条竞合是因法律规定本身引起的竞合，而想象竞合是因犯罪行为本身引起的的竞合。
三、结合犯
1．概念。结合犯是指数个原本独立的犯罪，根据刑法分则的明文规定，结合成另一独立的新罪的犯罪形态。
2．结合形式。（1）甲罪+乙罪=丙罪，如日本刑法中的强盗强奸罪，指在强盗（抢劫）过程中又实施强奸行为的，构成强盗强奸罪，我国刑法没有这种形式的结合犯。（2）甲罪+乙罪=乙罪，其实这种形式的结合犯并不属于典刑意义的结合犯。对于这种形式的结合犯，就是按照刑法规定处理。常见的情形有：
（1）绑架杀害被绑架人的，只成立绑架罪一罪。
（2）拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，只成立拐卖妇女罪一罪。
（3）拐卖妇女又引诱、强迫被拐卖妇女卖淫的，只成立拐卖妇女罪一罪。
（4）为抢劫故意伤害、杀害被害人的，只成立抢劫罪一罪。
（5）组织他人偷越国（边）境并剥夺被组织人人身自由的，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，只成立组织他人偷越国（边）境罪一罪。
（6）运送他人偷越国（边）境以暴力、威胁方法抗拒检查的，只成立运送他人偷越国（边）境罪一罪。
（7）走私、贩卖、制造、运输毒品以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，只成立走私、贩卖、制造、运输毒品罪一罪。
（8）强奸妇女后迫使其卖淫的，只成立强迫卖淫罪一罪。
四、集合犯
1．概念。集合犯是指刑法将数个同种犯罪行为类型化后规定为一个犯罪的情况。
2．种类。（1）职业犯，指行为人将一定的犯罪作为职业或业务反复实施。例如，刑法336条规定的非法行医罪，行为人非法行医一次，定非法行医罪，非法行医一年也定非法行医罪。（2）营业犯，指行为人以营利为目的反复实施一定犯罪。例如，刑法303条规定的赌博罪，行为人聚众赌博一次定赌博罪，多次聚众赌博也定赌博罪。
五、连续犯
1．概念。连续犯指行为人基于同一或概括的故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。例如，甲男与乙女谈恋爱，乙女提出分手后，甲男无法接受，于是持刀将乙杀害，并到乙家将乙的父母杀害。甲就是基于同一或概括的故意，连续实施数个杀人行为。
2．特征。连续犯有4个特征，（1）行为人基于同一或概括的故意；（2）实施数个相同性质的行为；（3）数次行为具有连续性；（4）数次行为触犯同一罪名。
3．处理原则。对于连续犯，只定一罪，不数罪并罚。这是因为数行为基于同一或概括故意实施的，并且侵害相同法益，因此只按一罪处理。（1）如果是数额犯，只定一罪，数额累加，例如，多次走私的，只定走私一罪，然后将数额累加在一起；（2）如果是非数额犯，以一罪从重处罚，例如，行为人实施数个杀人行为，有既遂，也有未遂或中止的，只按杀人罪既遂处理。
六、牵连犯
1．概念。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如，行为人先伪造房产证（伪造国家公文罪），然后到银行骗取贷款（诈骗罪）。
2．特征。牵连犯有2个特征，（1）主观上只有一个犯罪目的；（2）客观上实施了数个行为，并且数行为之间要具有牵连关系。牵连关系要求手段行为与目的行为之间要有“内有的联系”，要有类型化特征。例如，伪造后又诈骗的；受贿后而渎职的。但为杀人而盗枪支的，由于杀人并非一定需要使用枪支，盗窃枪支与杀人缺乏内在联系，不具有牵连性，应定数罪。
3．处理原则。对于牵连犯，择一重罪处罚，不数罪并罚。
4．常考牵连犯的情形有：
（1）刑法399条第4款规定：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第385条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。注意，只有司法工作人员受贿后又渎职的，按一罪处理。如果是其他国家机关工作人员受贿后又渎职的，要数罪并罚。
（2）刑法229条规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，处5-10年有期徒刑，并处罚金。该条方表明，中介人员受贿后，故意提供虚假证明文件，只定提供虚假证明文件罪，从重处罚，不数罪并罚。注意，198条，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。
七、吸收犯
1．概念。吸收犯是指实施数个行为，其中一个行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态。例如，盗窃枪支后又私藏的，私藏枪支的行为被盗窃枪支行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。
2．特征。吸收犯有3个特征，（1）实施数个行为；（2）数行为触犯不同罪名（如果是相同罪名则是连续犯）；（3）数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的发展结果。吸收犯之所以定一罪，本质在于数行为侵害同一对象的同一法益。
3．吸收关系种类。（1）重行为吸收轻行为，例如，伪造货币后又出售或运输的，伪造行为吸收出售或运输行为，只定伪造货币一罪。（2）实行行为吸收预备行为，例如，入户盗窃的，盗窃行为吸收非法侵入住宅行为，只定盗窃一罪。
4．认定问题
（1）属于吸收犯的情形有：盗窃枪支后又私藏的，只定盗窃枪支罪一罪；制造毒品后又持有的，只定制造毒品罪一罪；伪造货币后又出售或运输的，只定伪造货币罪一罪。
（2）不属于吸收犯的情形有：欲盗窃普通财物意外窃得枪支，后又私藏的，构成盗窃罪与私藏枪支罪，数罪并罚。制造毒品后又贩卖的，构成制造毒品罪与贩卖毒品罪，数罪并罚。伪造货币后又使用的，构成伪造货币罪与使用假币罪，数罪并罚。
八、不可罚的事后行为
1．概念。指行为人实施某个犯罪行为既遂后，又实施了另一个犯罪行为，但由于后行为已被评价在前行为中，故不处罚后行为的情况。之所以不处罚后行为，是因为后行为没有造成新的法益侵害，或者对后行为没有期待可能性。
2．种类。不可罚的事后行为包括：（1）先实施财物犯罪后又实施了针对赃物的行为。例如，盗窃财物后又毁坏赃物的，由于没有造成新的法益侵害，故只定盗窃一罪。注意，如果事后行为又侵害了新法益，则要数罪并罚。例如，盗窃毒品后又贩卖的，由于贩卖行为又侵犯了新法益，应以盗窃罪与贩卖毒品罪数罪并罚。
（2）先实施侵犯人身的犯罪后又实施毁灭证据的行为。例如，在故意杀人、过失致人死亡、强奸致人死亡的场合，行为人碎尸或毁灭证据的，不再定侮辱尸体罪或毁灭证据罪，这是因为对事后行为不具有期待可能性。
3．认定问题
（1）属于不可罚的事后行为有：盗窃、抢夺财物后又毁坏财物的，只定盗窃罪、抢夺罪一罪；盗窃、抢夺财物后又销售赃物或窝藏赃物的，只定盗窃罪、抢夺罪一罪；杀人后又碎尸的，只定杀人罪一罪。
（2）不属于不可罚的事后行为有：盗窃毒品后又出售的，构成盗窃罪与贩卖毒品罪，数罪并罚。盗窃财物后又实施诈骗行为的，构成盗窃罪与诈骗罪，数罪并罚。注意，盗窃珍贵文物后出售的，虽然侵犯了新的法益，但该行为不属于倒卖文物罪的“倒卖”，故不另成立倒卖文物罪。
九、数罪
1．同种数罪。指行为人实施了数个完全相同的犯罪，不需数罪并罚，只需作一罪处理，但要加重处罚。在我国同种数罪主要指连续犯的情况，如多次抢劫、多次走私、多次偷税、多次贪污等。
2．异种数罪。指行为人实施了数个完全不同的犯罪，需要数罪并罚。
常考情形：
（1）组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪后，又实施杀人、爆炸、绑架等行为；
（2）组织、运送他人偷越国边境，又对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的；
（3）收买被拐卖妇女，又非法拘禁、伤害、侮辱、强奸的；
（4）用放火、杀人方法制造保险事故，又骗取保险金的；
（5）出售、运输假币后又使用的；
（6）关于妨害公务罪的数罪。在实施犯罪过程中，又抗拒检查，通常需要数罪并罚。例如，生产销售伪劣产品罪、走私普通货物罪、非法猎捕珍贵濒危野生动物罪、非法经营罪等。但在实施走私毒品罪（347）、组织他人偷越国边境罪（318）、运送他人偷越国边境罪（321）三个罪名，又暴力抗拒检查的，按照这三个罪名定罪，并加重处罚，不再定妨害公务罪。
【真题演练】
1．关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的？（11-56）
A．引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪
B．既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚
C．发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚
D．明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚
2．下列哪些情形属于吸收犯？(10-55)
A．制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
B．盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
C．套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
D．制造毒品后又持有该毒品的
3．下列哪些情形不能数罪并罚？(10-58)
A．投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人
B．十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人
C．司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡
D．运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死
4．甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款300万元。关于本案，下列哪一选项是错误的？（10-19）
A．甲的行为触犯了伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪，同时是诈骗罪的教唆犯
B．甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯
C．伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系
D．由于存在牵连关系，对甲的行为应以诈骗罪从重处罚
5．关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？（08-8）
A.甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为
B.乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚
C.丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯
D.丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚
6．无业人员甲通过伪造国家机关公文，骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时，甲向干部乙声称："如果不给我2万元，你这次绝对没有机会。"乙为获得岗位，只好送甲2万元。关于对甲的行为的处理意见，下列哪一选项是正确的？（07-19）
A．甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处
B．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚
C．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚
D．甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处
7．关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？（07-57）
A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚
B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪
C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯
D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯
8．对下列哪一情形应当实行数罪并罚？（06-7）
A．在走私普通货物、物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的
B．在走私毒品过程中，以暴力方法抗拒检查，情节严重的
C．在组织他人偷越国（边）境过程中，以暴力方法抗拒检查的
D．在运送他人偷越国（边）境过程中，以暴力方法抗拒检查的
9．甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理？(06-10)
A．破坏公用电信设施罪
B．破坏交通设施罪
C．盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪
D．盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪
10．甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？(04-18)
A．甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的
B．甲、乙成立故意杀人罪的共犯
C．对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚
D．甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯
11．下列说法不正确的是：(04-86)
A．刑法第266条规定的诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而第198条规定保险诈骗罪的法定最高刑为15年有期徒刑。为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则，对保险诈骗数额特别巨大的，应以诈骗罪论处
B．根据刑法第358条的规定，“强奸后迫使卖淫的”成立强迫卖淫罪，不实行数罪并罚。已满14周岁不满16周岁的人，伙同他人强奸妇女后迫使卖淫的，不负刑事责任；因为刑法第17条没有规定已满14周岁不满16周岁的人应对强迫卖淫罪承担刑事责任
C．刑法第382条明文规定一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处，所以，一般公民可以与国家工作人员构成贪污罪的共犯；刑法第385条对于受贿罪没有类似规定，所以，一般公民不可能与国家工作人员构成受贿罪的共犯
D．刑法第399条4款规定，“司法工作人员收受贿赂”有徇私枉法等行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，司法工作人员索取贿赂并有徇私枉法等行为的，则应实行数罪并罚
12.下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？（03-36）
A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女
B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪
C.参加黑社会性质组织又杀人
D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人
13．税务稽查员甲发现A公司欠税80万元，便私下与A公司有关人员联系，要求对方汇10万元到自己存折上以了结此事。A公司将10万元汇到甲的存折上后，甲利用职务上的便利为A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理?（02-10）
A．认定为询私舞弊不征、少征税款罪，从重处罚
B. 认定为受贿罪，从重处罚
C．认定为询私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，从重处罚
D．认定为询私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪，实行并罚

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