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论出版者的合理注意义务
　　出版者，或称出版单位，是指依照国家有关规定举办，经国家新闻出版行政管理部门审核批准并履行登记注册手续的报社、期刊社（编辑部）、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社。在当今的网络时代，出版者还应包括经新闻出版行政管理部门和电信管理机构批准、从事互联网出版业务的互联网出版机构，即网络出版者。

　　出版者在其日常出版活动中会不可避免地遇到含有侵犯他人著作权内容的作品。对于这类侵权作品，出版者应在何种程度上尽到审查义务？一旦出版了侵权作品，出版者何以抗辩，以免除或减轻其侵权责任？ 最高人民法院的司法解释对这些问题做出了明确的回答。最高人民法院于2002年10月做出的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）规定，出版者在出版过程中对出版物是否侵犯他人著作权尽到了“合理注意义务”的，不承担赔偿责任。

　　一、合理注意义务的内容

　　《若干解释》第二十条第二款规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。”该款规定表明，出版者在其出版活动中应当尽到的合理注意义务是指从以下几个方面审查作者稿件中是否含有侵犯他人著作权的内容。

　　1、出版行为的授权

　　出版者出版作品的行为包括复制和发行两方面的内容。依据著作权法之规定，作品的复制权和发行权属作者所有。出版者欲合法出版一部作品，必须获取作者授权。依据《著作权法》第二十九条之规定，图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，其他出版者出版作品是否与作者订立出版合同，则随双方自愿。又据《著作权法实施条例》第二十三条之规定，除报社、期刊社之外的其他出版者使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，还应当采取书面形式。通过订立合同或主动投稿的方式，作者将其作品交给出版者意欲发表，这本身即表明作者愿意将其拥有的作品复制权和发行权授予出版者。出版者需要审查的是，授权人的意思表示是否真实，以及授权人是否是真正的著作权人。如果是演绎作品，出版者还要审查授权人是否得到了原作品著作权人的许可。如果是合作作品，出版者则要审查授权人是否已征得其他合作作者的同意。对于汇编作品，出版者应当审查汇编人在汇编作品时是否征得了原作品著作权人的同意。对于职务作品，情况就较为复杂一点。职务作品有两类，一类是著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，在作品完成后两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；另一类是作者仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。前一类职务作品，作者的授权要受到单位的约束；后一类职务作品，作者根本没有授权的资格。因此，出版者在遇到职务作品时要认真审查。

　　2、稿件来源

　　稿件所含内容的表达形式受著作权法保护，而内容附着其上的载体即稿件是有形物，受物权法保护。稿件所有人对稿件依法享有占有、使用、收益和处分之权利。稿件所有人与作品著作权人有时是重合的，为同一个人，有时则不重合。当稿件所有人与作品著作权人不是同一个人，即稿件所有权与作品著作权发生分离的时候，稿件所有人不能以所有者自居，想当然地行使作品著作权，也不能以行使所有权为名行侵害著作权人合法权益之实。因此，出版者在接收稿件时，应当审查稿件所有人与作品著作权人是否为同一个人，若不是同一个人，就要审查稿件所有人的处分行为是否已得到著作权人的同意。

　　3、稿件署名

　　在作品上署名是作者的一项重要权利，也是表明作者享有著作权的重要标志。依据《著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由此可见，正确署名是何等重要。出版者应当审查供稿人是否是在作品上署名的作者。作者依法有权署真名，有权署假名（包括笔名），也有权不署名。当作品的署名不能反映作者身份的真实情况时，出版者应当让供稿人确认自己的作者身份，并举出确凿的证据。如果作品署名为两人或两人以上，从形式上看作品为合作作品，那么，出版者就要审查合作作品的真实性，即审查是否存在没有参与创作的人不应当署名而署名假冒他人尤其是权威人士署名等情况，同时，还应审查署名顺序是否体现了全体作者的共同意志。如果是演绎作品，出版者应当审查是否有原作品著作权人的署名以及署名正确与否。如果是法人作品，出版者应当审查作者署名是否为单位而非个人。如果是职务作品，出版者应当审查作者署名是否为个人而非单位。对于汇编作品，出版者不但应审查汇编人的署名是否正确，而且还应审查原作品著作权人的署名是否正确以及有无遗漏。

　　4、所编辑出版物的内容

　　出版者涉嫌侵犯他人著作权往往反映在所编辑出版物的内容上。出版物含有侵犯他人著作权的内容主要表现为，署名为“作者”的人未征得著作权人同意，将他人作品的全部或部分据为己有并予以发表，非法谋取利益。这种行为即为剽窃行为。剽窃他人作品与适当引用他人作品完全不同，在自己的作品中适当引用他人已发表的作品是为了介绍、评论该作品或者为了说明某一问题，并且指明作者姓名、作品名称，而剽窃与实际生活中的偷盗行为毫无二致。剽窃他人作品与演绎作品也不同，演绎作品是经过原作品著作权人许可，对原作品进行再创作，付出了创造性劳动，创作出了新作品，而剽窃根本谈不上经过著作权人许可，也没有付出任何劳动[1].因此，出版者应当审查所编辑出版物是否含有剽窃他人作品的内容。这其中的问题是，当引用他人作品超过适当的限度时，便会发生质的变化，“引用”变成了“剽窃”；但何为适当限度，则颇需思量。所以，出版者在审查时宜慎之又慎，可以如下三项标准作为审查依据：（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害被引用作品著作权人的利益。

　　至于审查到何种程度才算出版者尽到了“合理注意义务”，笔者认为，应以普通出版者应当具有的注意力为限。这种注意义务，是按照普通出版者在通常情况下能够注意到作为标准。这种注意标准，是指在正常情况下出版者认真注意即可预见的情形。违反这种注意义务，即为重大过失，亦称重过失。总体而言，出版者对于出版物是否侵犯他人著作权应尽到比非出版行业人员较高水平的注意义务，但不能高到不适当的程度，使出版者有动辄得咎之感，从而影响出版业的正常发展。更何况，判断一件作品是否侵犯他人著作权，往往需要经过著作权行政管理部门的审查甚至经过人民法院的审理判决才能确定。让出版者承担超过合理限度的审查义务，对出版者来说是不公平的。

　　《若干解释》第二十条第四款规定：“出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”因此，出版者应当保存涉及所尽合理注意义务的资料，如著作权许可使用合同和有关证明材料，一旦涉讼，便可作为有力证据予以抗辩。

　　二、合同约定不能免除合理注意义务

　　目前，越来越多的出版者遵循法律的强制性或任意性规定，自觉与作者订立著作权许可使用合同，甚至在法律没有明确要求的情况下，也主动与作者协商签订合同。一些出版者尽管没有与作者订立合同，但也往往以征稿简则的形式，向不特定的作者发出要约邀请，作者以投递稿件的形式向出版者发出要约，出版者以稿件采用通知书的形式向作者做出承诺，至此完成整个缔约过程。如此缔约也能达到与签订合同相同的效果，在出版者与作者之间形成对双方有约束力的权利义务关系。

　　出版者乐意与作者订立著作权许可使用合同，这说明出版者愈来愈注意通过订约的形式依法维护自己的合法权益。这是一个令人鼓舞的好现象，但也存在一个突出问题，那就是出版者重合同约定轻合理注意义务。有的出版者十分重视著作权许可使用合同的签订，为了避免因作品含有侵犯他人著作权的内容而负侵权责任，就在合同中约定：作者保证对其所提供的作品拥有真实、完整的著作权，若侵犯他人著作权，作者独自承担全部责任。有的出版者在其征稿简则中专条列出“文责自负”的内容。所谓“文责自负”，一是指由作者对作品的内容负责，二是指由作者对作品的著作权归属负责。这些出版者认为，合同中有了著作权无瑕疵担保条款就可以万事大吉了，即使涉讼，也不会承担侵权责任，因而将其应尽的合理注意义务置于脑后。殊不知，合同的显著特点就在于它的相对性。合同约定仅对合同当事人双方有约束力，而对第三人则不生任何效力，合同当事人不得以合同约定对抗第三人。因此，出版物一旦涉嫌侵犯他人著作权，出版者仅以作者提供的著作权无瑕疵担保予以抗辩会无济于事，并会因未尽到应尽的合理注意义务而与作者一起承担连带赔偿责任。显而易见，合同约定是不能免除出版者应尽的合理注意义务的。

　　尽管著作权无瑕疵担保条款不能成为出版者的免责事由，但在著作权许可使用合同中加入此类条款还是很有用处的。在著作权侵权诉讼中，出版者向著作权人履行了赔偿责任之后，可以向作者追偿，要求作者承担违约责任。

　　三、出版者因是否尽到合理注意义务而承担不同的民事责任

　　在著作权侵权诉讼中，人民法院依据出版者尽到合理注意义务与否，责令出版者承担不同形式的民事责任。

　　1、出版者未尽到合理注意义务时应负的民事责任

　　《若干解释》第二十条第一款规定：出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。”这说明，对于民事赔偿，出版者承担过错责任，即有过错则赔偿，无过错则不赔偿。依据《若干解释》第二十条第二款之规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务，致使其出版物侵犯了他人著作权的，应当依据《著作权法》第四十八条的规定，承担赔偿责任。

　　《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《若干解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”

　　在出版侵权作品的过程中，出版者存在主观过错时，与有过错的作者一起因具有共同过错而成为共同侵权人，因而承担连带赔偿责任。因此，被侵权人在提起著作权侵权之诉时，往往把出版者和作者列为共同被告，让二者承担连带赔偿责任；但有时考虑到出版者的雄厚经济实力以及获得实际赔偿的可能性，仅将出版者列为被告，令其独自承担赔偿责任。不管采取何种形式，出版者在向被侵权人承担了赔偿责任之后，均可以以作者违反合同义务为由，向作者追偿。

　　出版者未尽到应尽的合理注意义务，出版了侵权作品，属过失侵权行为，承担了赔偿责任后，享有向违约作者追偿的权利。如果出版者明知是侵权作品，但为了追求经济利益而坚持出版，那么，就属于故意侵权行为，应当承担与其过错程度相当的赔偿责任，而不享有追偿权。笔者认为，这样规定可以促使出版者在其出版活动中努力尽到合理注意义务。

　　2、出版者尽到合理注意义务时应负的民事责任

　　出版者在出版作品的过程中尽到了合理的注意义务，在其力所能及的范围内没有发现出版物侵犯他人著作权，但是在著作权人提起著作权侵权之诉，经人民法院审理确认出版物侵犯了他人著作权，此时，出版者该承担何种责任？ 依据《若干解释》第二十条第一款之规定，出版者因尽到了合理注意义务，不存在主观过错，因而不承担民事赔偿责任，应当由作者独自承担民事赔偿责任。依据《若干解释》第二十条第三款之规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”对于因承担停止侵权、返还侵权所得利润民事责任给出版者造成的损失，出版者可以依法向作者追偿

　　除故意侵犯他人著作权之外，无论出版者承担何种形式的民事责任，都可以依法向作者追偿，令其赔偿因出版侵权作品而给出版者造成的损失。不过，这里面有一个作者赔偿能力的问题。侵权出版物被责令封存、停止发行甚至销毁或重新制作或做技术处理后再发行会给出版者造成巨大的、无法挽回的经济损失。在这种情况下，违反合同约定的作者需向出版者支付的赔偿金额将是巨大的。当作者无力赔偿时，出版者就要担负“作者无赔偿能力”的风险。这也反映出市场经济条件下出版行为的风险性，出版者对创收和风险要有一个全方位的考虑。

　　依据《若干解释》第二十条第四款之规定，出版者对其所尽合理注意义务的情况负举证责任，没有证据或者证据不足以证明自己已尽到合理注意义务的，要承担因具有过错而负民事赔偿责任的不利后果。相对于《若干解释》给出版者设定的合理注意义务而言，《著作权法》第五十二条规定给出版者设置的举证责任过重。依据《著作权法》第五十二条之规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，应当承担法律责任。《著作权法》的该条规定，与其说是对著作权侵权行为追究法律责任的规定，倒不如说是对涉及出版等行为人的举证责任的一项重要规定。此条规定存在两个问题。一个问题是，出版者负有就其出版有合法授权的举证责任。只有著作权人的授权或者受著作权人委托的授权才是合法授权。否则，授权就存在瑕疵，因而不是合法授权。鉴于著作权法律关系的复杂性，出版者即使尽到了合理注意义务，有时也无法确保作者的授权无瑕疵，即授权人就是对作品依法享有真实、完整著作权的著作权人。有时，实际情况会复杂到作品是否侵权须经人民法院审理认定的程度。因此，《著作权法》要求出版者就其出版有合法授权负举证责任对出版者而言过于苛刻。笔者认为，对出版者的举证责任限定为合理注意义务为宜。另一个问题就是，出版者就其出版有合法授权不能举证或举证不能时，应当承担法律责任，但承担何种责任，则没有明确规定。依一般法理，出版者没有证据或者证据不足以证明其出版有合法授权，说明在出版过程中存在主观过错，因此应当承担民事赔偿责任。如果出版者能够证明其出版有合法授权，说明不存在主观过错，则不应当承担民事赔偿责任，而只应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。基于以上分析，笔者认为《著作权法》第五十二条宜修改为：复制品的出版者、制作者对其出版、制作有合法授权尽到了合理注意义务的，不承担民事赔偿责任。

　　最后，值得一提的是，不具有法人资格的报纸编辑部、期刊编辑部因在出版活动中侵犯他人著作权而应承担的民事责任，悉由其主办单位承担。国务院于2001年12月25日颁布的《出版管理条例》第九条第三款规定：“法人出版报纸、期刊，不设立报社、期刊社的，其设立的报纸编辑部、期刊编辑部视为出版单位。”第十六条第二款规定：“视为出版单位的报纸编辑部、期刊编辑部不具有法人资格，其民事责任由其主办单位承担。”因此，出版报纸、期刊的法人为其设立的报纸编辑部、期刊编辑部承担民事责任是有根据的。

　　原载：《科技与出版》2004年第5期

　　[参考文献]

　　[1]姚红：《中华人民共和国著作权法》释解，群众出版社，2001年版第269页