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FIDIC银皮书条款下承包商风险分析

张硕
摘 要：作者结合自身参与EPC国际工程项目的实践经验，对目前国际上广泛采用的EPC合同版本——FIDIC银皮书中较为典型的风险的条款进行分析，基于协调风险分担与权力分配的原则，有针对性的提出了相应的应对措施，平衡了银皮书通用条款中“亲雇主”的风险划分格局，对承担国际EPC项目的企业有一定的参考价值。
关键词：FIDIC EPC 承包商 承包商 风险
：F721 ：A ：1674-098X（2014）09（c）-0245-01
我国的国际工程承包业务自1978年到现在，已经有30多年的历史。从最早国家安排的援外项目开始，发展到后来从国际工程市场上通过竞争取得项目，工程承包模式也有最初单纯的施工总承包发展到设计建造、EPC和BOT、PPP等更为复杂的承包模式。
其中，EPC是国际工程承包领域形成时间不长的一种项目开发模式，它要求承包方负责提供从勘探、设计、采购到施工的“一揽子”承包方案，对承包商提出了很高的要求，同时也他们带来了很大的利润。
FIDIC（国际咨询工程师联合会）银皮书是目前国际上广泛采用的较为规范的EPC合同条件，是“EPC交钥匙合同条件”（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Project）的简称。就目前各国际机构编制的工程总承包合同范本来看，FIDIC银皮书在风险分摊方面是“亲雇主”的，即该合同让承包商承担的风险相对较多，也因此FIDIC银皮书成为了很多国际EPC项目雇主的首选合同版本。
鉴于此，充分研究FIDIC银皮书的条款中对承包商构成的风险，才能熟悉游戏规则，才能有效管控项目风险。
1 通用条款第4.2 [履约担保]
条款规定，承包商应向雇主提供履约担保，并且金额币种与保证格式应与专用条件规定相符。该履约担保由雇主在承包商完全履行合同即有权得到履约证书后的28天内予以返还。本条还规定了承包商提供担保的时间即“within 28days after both Parties have signed the Contract Agreement”（签订合同协议书后的28天内）、履约安保的期限、兑付和延长履约担保的条件。
由于近年来国际工程市场处于买方市场，雇主一般不会对等的向承包商提供相应的保函。更为重要的是，目前的履约保函一般都是见索即付的无条件保函，因此，在中国公司发生纠纷的项目中，雇主首先都会考虑没收履约保函的问题，尤其在国际商会关于保函的ICC758号文发布后，兑付保函的时间更加明确和短暂，承包商即使有能力寻求法院的支付令，也没有充足的时间。特别是在08年美国金融危机以来，许多雇主资金紧张，往往利用其持有履约保函的优势，强迫承包商垫资或在变更索赔和工程结算时做出让步。
因此，作者认为承包商有必要谨慎开具履约保函，控制履约保函金额比例，严格审查保函格式、内容。
（1）将包含金额控制在总价的5%～ 10%。
（2）认真对待履约保函中的减额条款，安排专人及时办理减额手续，更新保函金额。
（3）可以在特殊条款中修改银皮书的4.2条款中履约担保的有效期，使履约担保不至于变相承担质保和履约双重责任。
（4）参考履约保函的比例，争取金额比例（30%以上）较大的预付款保函，以减轻承包商垫资的风险。
2 通用条款第4.12[不可预见的困难]
该条款指出：
除合同另有说明外：
（1）承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料。
（2）通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责。
（3）合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。
在银皮书项下，除合同另有说明外（如第19条[不可抗力]等）承包商承担所有不可预见的风险与费用。
该条款确定了EPC合同项下雇主与承包商风险分担的基本原则，即“除了合同中有明示规定由雇主承担的风险，其他所有风险均由承包商承担”，即通过签署合同承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责。
对此，承包商在投标前可以通过充分获得相关资料尽可能预见可能发生的物质风险，通过在合同中签订明确责任的条款与雇主合理分担责任以及合理组织价格以期降低风险
3 通用条款第5.1[设计义务一般要求]
条款规定除合同规定的情况外，雇主不应对原包括在合同内的“雇主要求”中的任何错误、不准确或遗漏负责。在EPC合同项下，FIDIC合同规定，承包商对雇主要求、招标文件或者现场资料的准确性和充分性承担核实义务。
一些海外项目中雇主要求非常简单笼统，项目招标文件或者雇主提供的资料关于现场描述也很不清楚，或不相符。如果承包商未进行仔细现场踏勘，或未对雇主提供的资料进行核实，贸然投标会存在较大的潜在风险，可能导致工期延误，工程造价大大增加，并且无法向雇主索赔。
因此，比较理想的状况是，承包商可以在投标阶段对现场及周围地区地质情况进行资料收集，纠正雇主要求和雇主资料中的错误和遗漏，如果雇主提供概念设计图纸和现场资料，承包商亦应进行全面核实与检查。根据核查后的资料进行初设或提出初设方案，编制更为准确的工程量清单，结合工程所在国情况，对项目进行合理组价，确保总价可以覆盖项目风险。
4 通用条款第5.2[承包商文件]
本条款指出了若承包商文件经雇主审核未通过应由承包商修正后重新上报给雇主审核，但是未对雇主最多可要求承包商修改承包商文件的次数未做规定，实践中确实存在过有雇主利用合同漏洞，故意反复多次要求承包商修改承包商文件以拖延工期给承包商造成损失的例子。
5 通用条款第17.3[雇主的风险]
本条款规定雇主仅仅对战争等事件产生的风险负责，而对由雇主及其工作人员自身过失引起的风险却未列入其承担的范围。
6 结语
总之，FIDIC银皮书只是为雇主和承包商提供了一种规范、相对完备和便捷的合同版本的选择。双方根据工程项目的实际情况，在特殊条款中做好补充、修改工作是项目顺利实施的重要保障。
参考文献
[1] 张水波.陈勇强.国际工程总承包：EPC交钥匙合同与管理[M].中国电力出版社，2009.
[2] 王颖.FIDIC红皮书与银皮书的风险分配比较[J].国际经济合作，2003（5）.
[3] 朱中华.FIDIC EPC合同实务操作[M].中国建筑工业出版社，2013.endprint

-全文完-