行政程序的价值和功能教学提纲.doc

行政程序的价值和功能精品资料行政程序的价值和功能什么是行政程序? 为什么要研究行政程序？它对依法行政和法治政府建设有什么作用？从大的依法行政层面来讲。行政程序制度不仅给行政权力的运行提供了一个科学、民主的载体；行政程序制度建设，也是现代法治政府建设的一个重要组成部分。依法行政不仅要求行政活动实体合法，也要求行政活动程序合法。行政程序使社会公众特别是行政相对人、利害关系人充分参与到行政程序中来，从而增加了社会公众、行政相对人、利害关系人对行政行为的认同感和主体感，有利于对行政权力进行有效的监督，也有利于提升行政行为的执行效果。行政程序制度已经成为现代行政法的一个核心内容。通过行政程序对行政权进行规范，保障相对方的合法权益，促进政府和公众之间的良性互动，提升行政效率，已成为当代行政法和公共行政共同关注的问题。近年来，我国的行政体制改革和政府的职能转换，都将“公开、公正、公平”的行政程序制度建设作为我国民主法制建设的一个重要目标。从小的行政执法层面来讲。长期以来受“重实体、轻程序”的思维定势的影响，各级行政执法机关和行政执法人员的执法能力和执法水平以及执法方式存在不少问题。一是缺乏正当法律程序的行政执法理念；二是行政执法工作中不依照法定程序办事，甚至滥用职权、执法犯法的现象普遍存在。温家宝总理指出：目前在行政执法工作中，忽视执法程序的现象十分普遍，这是滥用职权和执法犯法的一个重要原因，各级政府机关及其工作人员必须养成按法定程序办事的习惯，行政决定要符合法定程序，执法行为要遵守法定程序。既然行政程序有如此重要的价值、功能和作用，我们就有必要对行政程序做个研究。在此我将自己对行政程序学习与思考的一些体会，向各位领导作以简要介绍，不妥之处敬请指正。一、 什么是行政程序-行政程序的基本概念1.行政程序程序：是指行为从起始到终结的过程。构成程序的过程包括行为的步骤、方式以及实现这些步骤和方式的时限和顺序四个要素。法律程序，则表现为复数以上的人按照一定的步骤、方式、顺序、时限，做出选择或决定的过程，以及在这一过程中当事人之间的相互关系。行政程序是指行政机关实施行政行为所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。也可归纳为它是行政主体及行政相对人依照一定的步骤、方式、时限和顺序做出行政行为的过程，以及在这一过程中行政法律关系主体间的相互关系。行政行为的方式、步骤（步骤：实现某一程序的若干必经阶段。方式：实现行为的方法和形式）构成了行政行为的空间表现形式；行政行为的时限、顺序（完成这一程序的过程，需要一定时间，为提高效率，有时完成程序步骤还需要遵循先后顺序）构成了行政行为的时间表现方式 。行政程序本质是行政行为空间和时间表现形式的有机结合。不同的行政行为有不同的表现方式。行政行为的时间表现方式因不同的行为而不同，例如，行为的步骤。规范性文件的制定是一个抽象行政行为，表现为规范性文件的制定需要经过：立项、起草、论证、合法性审查、集体讨论决定、公布、向上一级行政主管机关报送、审查备案等步骤。而一个具体的行政行为，如行政执法机关要对某一违法行为作出行政处罚，该行为的步骤则体现为：立案、调查、证据收集、强制措施的采取、相对人陈述理由、作出处罚，对行政处罚的具体行政行为不服行政相对人可提起行政复议或提起行政诉讼。其行为作出的步骤显然与抽象行政行为作出的步骤不同。在具体的行政执法行为中，行政机关适用的一般程序与简易程序在行为的空间方式上就有明显的不同。（具体行政行为中一般程序与简易程序在空间、时间表现方式之区别）行政行为的空间、时间方式最典型的表现是行政行为不能越权、出格，顺序不能颠倒，重要的法定程序不能遗漏。)空间、时间方式简 易 程 序一 般 程 序适用的情形违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。除左栏外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的。回避的情形无规定执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。收集证据的方式无规定行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；依照相关规定可以检查。执法人员不得少于两人。收集证据的方式可以采取抽样取证，在证据可能灭失或者以后难以取得时，经行政机关负责人批准可先行保存，并应在7日内及时作出处理决定。处罚的方式由行政执法人员当场作出处罚。确有应受行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况；作出处罚决定；违法行为轻微，依法可不予行政处罚；违法事实不成立的，不予行政处罚；违法行为已构成犯罪的，移送司法机关处理。决定的形式填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政机关依照一般程序作出行政处罚，应当制作行政处罚决定书。决定的审查行政执法人员，行政处罚决定必须报所属行政机关备案。负责人应当对调查结果进行审查，分别作出决定；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，集体决定。决定书内容当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额。时间、地点以及行政机关名称，并由行政执法人员签名或盖章。当事人的姓名或者名称；处罚的事实和证据；处罚的种类和依据；处罚履行方式和期限；申请复议或者诉讼的途径和期限；作出处罚决定的机关名称和作出决定的日期。处罚决定必须盖有作出处罚决定的机关的印章。行政决定的送达方式应当当场交付当事人。应当在宣告后当场交付当事人，或者在7日内依照民事诉讼法的有关规定，送达当事人决定不能成立的情形无规定作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩。行政处罚法规定：行政执法机关作出吊销营业证照，责令停产、停业整顿以及较大数额的罚款，需要听证。在此类行政处罚中，听证程序是不能省略的；行政程序不能颠倒并不是绝对的，但是不能遗漏。比如说，简易程序对立案环节要求就不很严格，一般程序中的立案和调查取证以及采取强制措施。先立案，再调查取证，采取强制措施是原则，但是，行政程序有一条原则是行政效率。行政执法人员在现场执法检查时，如果发现了重大的违法事项，就可以先调查取证，甚至可以采取强制措施，先将违法人员驱散，强制带离等，再及时办理立案手续。2行政程序法律制度行政程序法律制度是指有关行政程序法律、法规的总称，是行政程序的法律化、制度化。本来程序法律制度仅限于司法程序，包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼法律制度。由于立法和行政程序法律制度的产生和发展，程序法律制度已超出了司法程序的范畴。现代程序法律制度分为立法程序制度、行政程序制度、司法程序制度三个部分。改革开放三十年来，我国约用了二十年的时间建立和完善了三大诉讼法律体系，形成一个相对完备的司法程序法律制度。1999年全国人大颁布了立法法、国务院颁布了行政法规制定条例等，逐步建立了立法程序法律制度。在行政程序法律制度建设方面，现在还缺少一部规范行政行为的行政程序法典。3我国行政程序法律制度的现状。现代行政法治中，行政程序制度具有极其重要的法律地位。行政程序制度发达与否，是衡量一个国家行政法治程度的重要标志。西方主要经济发达国家，包括我国的台湾地区都相继制定和颁布了行政程序法。随着社会主义法治进程步伐的不断加快，我国行政程序法的制定已迈出了实质性步伐，我国的多部行政单行法律、法规包含了行政程序法律制度的内容。如治安处罚法、行政处罚法、行政许可法、以及正在制定的行政强制法等均已包含了相关的行政程序的内容。湖南省2008年已颁布了湖南省行政程序规定地方规章。二、为什么要制定和完善行政程序制度-行政程序的基本原则和基本价值法的规范依其对社会关系调整的确定性程度和细密程度，可以分为规则、原则和基本原则。规则对社会关系的调整最为确定，规范最为具体；原则对社会关系的调整弹性相对较大，较为抽象；基本原则对社会关系调整的弹性更大，规范更抽象。从规范的对象上来说，规则直接规范社会关系，而规则受原则规范，原则又受基本原则规范。法的基本原则是法的灵魂，任何国家的法，包括行政程序法律制度在内，都不可没有基本原则。行政程序法律制度的基本原则一般包括：依法行政、正当法律程序原则、行政公开、行政公正、行政公平等原则。（一）依法行政。依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求。法治要求政府在法律的范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为法治的“法”反映和体现的是人民的利益。法治不等于“用法来治理”，用法来治理是把法单纯作为工具和手段来治理国家，治理老百姓。单纯“用法来治”的实质是政府高于人民，人民服从政府，因为政府以治者居。因此，依法行政原则强调政府必须守法，包括政府的权力必须受到有效的监督和制约，政府权力存在着边界而不是无限的，政府权力的行使必须按照事先制定并公开的、不受个人意志左右的法律来进行。依法行政原则主要包括以下要求：1依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规、规章。所有这些法的形式中，宪法的效力最高，法律效力高于法规、法规的效力高于规章。依法行政首先要求依宪法、法律行政，法规、规章，只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据。2依法行政不仅要求政府依法的明文规定行政，而且要依法的原则、原理以及法的精神行政。政府不严格按法律规定办事，不严格依法律规定行政，就不是法治政府。依法行政不仅要求政府依法的明文规定行政，还要求政府依法的原理、原则行政。因为法律的具体规定是有限的，而法律调整的社会关系和社会事务是无限的。法律不能不给政府的行政留下大量的自由裁量空间。对于自由裁量行为，依法行政对政府的要求是依据和遵守法的原理、原则、法的精神来恰当作出，如公开、公正、公平、诚信、信赖保护、考虑相关因素和不考虑相关因素，这是其一；其二，法律规定是受法的原理、原则支配的，法的原理 、原则不仅指导立法，而且也指导执法、司法，政府实施行政行为，包括实施行政立法、行政执法、行政司法，都不仅要依据法的规定，而且要依法的原则、原理、法的精神；其三，法律规定适用于社会事务是需要解释的，执法者如何确定相应法律规定在具体情境中的含义，就必须依据法的原则、原理、立法本意和法的精神来解释。3依法行政要求政府依法律规定行政。首先要求依行政管理法的规定行政，政府不严格按照行政管理法规定的范围、条件、标准和限度办事，自然谈不上依法行政。其次要求政府依行政组织法和行政程序法的规定行政。行政组织法规定政府的职责、职权。政府违反行政组织法的规定就会越位（即政府内部越权）、错位（即政府外部越权）、缺位（即政府不作为）。行政程序法规定了政府行为的方式、过程、步骤和时限。政府违反行政组织法和行政程序法的规定就会导致专断和滥用权力。可见，依法行政既要求政府依法定行为规则行政，还要求政府依法定职权和法定程序行政。4依法行政要求政府对行政相对人依法实施管理。行政的基本含义是管理，没有依法管理就谈不上依法行政，依法行政不仅仅要求政府对行政相对人依法管理，更重要的是要求政府自身守法，要求政府依法提供服务和依法接受监督。政府守法是法治政府的基本要求。徐市长在市政府常务会议审定渭南市重大行政决策程序规定时强调的，该决定首先是规范市长、副市长的行为，市政府领导要带头执行相关规定。因为法治首先是要依法治官，依法规范政府和政府公职人员的行为，而不是首先或者是仅仅依法治民，只规范行政相对人的行为。政府脱离人民的监督，其权力就必然被滥用，社会公众的利益就必然被侵犯。（二）正当法律程序原则。正当法律程序原则起源于英国古代的自然正义原则，在西方国家对行政行为特别要求程序公正。它包含两条基本规则：一是任何人不应成为自己案件的法官。根据这条原则，行政机关实施任何行政行为，参与做出该行为的官员如果与该行为有利害关系，或被人认为有成见或偏见，即应回避，否则该行为无效。2009年12月初，台湾岛内县市长选举，从国民党脱党参选的傅昆萁当选花莲县长。20日宣誓就职，接过印信才5分钟，便任命其两天前办妥离婚手续的“前妻”徐秦蔚为副县长。22日下午台“内政部”宣布该人事令违法，傅昆萁也只好撤销了该项任命。傅昆萁的这一做法是典型的违反了“自己不做自己案件法官”的这一正当法律程序的原则。二是任何人在受到惩罚或其它不利处分之前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。根据正当法律程序原则，公民在遭受到人身自由被限制、财产被征用、申请许可证照被拒绝或受到吊销证照、罚款、开除公职等处罚等不利处分前，行政机关均应事前给予其通知，告知其处分的根据、理由，听取其申辩意见。否则该处分将被行政复议、司法审查确认无效。正当法律程序原则后来被美国宪法修正案（5条、14条）以成文法形式首次确定：任何人未经正当法律程序不得被剥夺其生命、自由和财产。自20世纪以来，随着对生命、自由、财产基本人权的更加尊重，这一条款适用范围逾来逾广泛，甚至包括了公民领取抚恤金、救济金和政府大量福利行为。1.正当法律程序原则的基本含义是指行政机关做出的影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。2.正当法律程序原则主要包括了以下三个方面的内容：其一，回避制度的确立，也即自己不做自己案件的法官。是指行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事情或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。在我国，行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的相关机构处理行政争议；在进行听证时，听证主持人由做出行政行为以外的人主持，避免行政机关和行为人“自己做自己的法官”。由于我国传统的熟人社会、亲情社会，回避制度执行得不是很好，一是社会公众有纠纷，不是看法律政策规定是啥，而是千方百计打听办事的人是谁。二是市场经济秩序和机制尚不健全，行政官员的行为与市场机制的运行之间缺乏有效的阻隔。这是我们常说的“利益链”。三是长期存在的行政执法机制和体制弊端。如内部层级监督流于形式，外部监督缺失。要落实好回避制度，一是要建立制度，从回避的情形和范围来界定。行政处罚法规定的执法人员与当事人有利害关系的，应当回避。什么是直接关系，很难予以界定。如德国行政程序法回避规定：本人是参与人；是参与人的亲属；参与人的法定代理人或指定代理人；代理参与人的亲属；等等，就很具体。在国外，回避制度一般包括回避：回避职能分离和禁止单方接触制度规定。中纪委关于领导干部廉洁从政准则规定的八种不得为行为也应属于回避的情形；二是要公开，加强监督。办事的程序、原则分开了，回避制度落实自然也就规范。比如说行政执法人员首次接触行政相对人时，就应当向行政相对人及时告知自己的身份，出示执法证件以便行政相对人监督；三是要制度运作顺畅，比如说行政相对人申请行政执法人员回避，行政执法人员不能自行决定是否回避，而要由行政执法机关的负责人来决定，行政执法机关负责人的回避，则应当由执法机关集体决定或由其上级机关做出决定，这是监督的需要。例如：重庆打黑事件，律师李庄涉嫌伪证罪，法院庭审时李庄申请审判人员、公审人回避。审判长当庭决定，驳回申请。审判长当庭做出驳回决定，违反了刑事诉讼法规定的审判人员、检察人员回避，应当分别由院长、检察长决定的规定。其二，说明理由。行政机关做出行政行为，特别是做出对行政相对人、利害关系人不利的行政行为，对社会公众生活有重大影响等行政行为，除非有法定保密的要求或者紧急情况下的应急需要，都必须说明理由。对于行政机关制定规范性文件等抽象行政行为，应公开起草说明、制定的理由；对具体行政行为，应在做出决定前或在做出决定时向行政相对人、利害关系人书面或口头说明所依据的事实及证据、决定的理由、适用的法律以及决定的内容。我国的行政处罚法、行政许可法均规定了行政机关作出行政行为向行政相对人说明理由的制度。其三，听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为，还应依行政相对人的申请或依法主动举行听证，通过行政相对人与执法人员当场举证、质证、辩论、审查行政机关据以做出行政行为认定的事实，证据的真实性、相关性与合法性，适用的法律的准确性，决定结果合法性、合理性。实际上听取行政相对人、利害关系人、社会公众的陈述和申辩，是一个各方冲突利益的均衡、各种诉求的折衷、各种价值选择的过程，自由裁量权的正确行使，就是在这么一个过程中来实现的。听取陈述和申辩也体现出了依法行政的民主色彩，从相对人到社会公众通过陈述、申辩以至听证，充分陈述自己的诉求，使自己的合法权益得到了充分保障，人格尊严受到了充分的尊重，更有利于和谐社会的构建。行政机关和行政执法人员所要做的是，不在事先未通知和听取相对人陈述、申辩意见的情况下做出不利相人的行政行为。与正当法律程序原则有关的还有-行政救济原则。公平正义在依法行政中体现的一个基本准则是：“无救济即无权力”，行政权力相对公民的权利要强大很多，公民权利是无法与之抗衡的。公平正义一方面赋予了行政机关有权依照法律给予的权限、依照法定的程序行使职责，做出行政行为；同时也赋予了行政相对人有权申请行政复议机关、向人民法院提起行政诉讼撤销行政机关的行政行为，以及提出国家赔偿。因此，行政法律、法规都规定了在行政执法部门做出具体行政行为时，要告知行政相对人不服具体行政行为的，在接到行政决定书后一定期限内可以向上级主管机关或同级人民政府提起行政复议或者向人民法院提起诉讼。现实生活中，救济途径不畅是一个实实在在存在的问题，行政执法机关成立的执法大队、支队以自己名义作出行政处罚决定，告知行政相对人向局机关申请复议。无论如何，我们应该畅通救济通道，让社会公众诉求通过法律规定的途径来得以满足。从现实生活中来说，公民权利受到侵害需要救济。从法律制度的结构层面来说，司法程序是最终的解决纠纷的机制，如果行政程序的制度缺失了救济途径也是一大缺陷。（三）行政公开、公正、公平原则一是行政公开原则，行政行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；法律、行政法规、规章、行政政策以及行政机关做出影响行政相对人权利、义务的行为标准、条件、程序应依法公布，让社会公众、相对人能依法查阅、复制；有关会议、会议的决定、决议应公开等。包括四个方面的内容： 第一，行政立法和规范性文件要公开；第二，执法行为公开，行为的标准、条件公开；行为的程序、手续公开；涉及相对人重大权益的行政执法行为应采取公开形式；第三，行政裁决和行政复议行为公开；第四，行政信息、情报公开。二是行政公正、公平的原则。个案中的实体与程序问题要公正、公平地处理好。个案与个案之间处理的结果要大致均衡，要做到同等情形同等对待；不同情形差别对待，非有正常理由不的差别对待。三是如何运用行政程序制度-行政程序制度的基本功能和作用行政行为的做出依照法定程序来运行，使社会公众将抽象的公平正义变成了看得见、摸得着的实实在在的公平正义，从而使行政权受到了很好 的监督。各级政府机关及其工作人员要养成按法定程序办事的习惯。从实际情形分析，行政程序的基本功能和作用，应分为正面的肯定作用以及反面的否定作用。（一）行政程序制度的正面的肯定作用。行政机关通过行政程序依法行政，维护公民合法权益，也使得行政主体、行政执法的过程有法可依、有章可循。同时，行政程序对行政效率给予了极大的关注。1.行政程序是扩大公民参政权行使的途径。行政程序特别是行政程序中的陈述理由、听证程序，使得行政相对人、利害关系人、社会公众直接介入行政权力的运行过程；在这个过程中，公民权利可以成为行政权力合法、正当行使的一种外在的规范力量，并随时可以对行政权的行使是否合法、正当，在法律范围内提出抗辩，为行政机关行使职权提供一个反思的机制。如果行政机关发现其行政行为有不合法或欠缺正当性的情况，即可以自动纠正。行政程序要求行政主体应当给予行政相对人同等、充分的机会来陈述理由和诉求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果，对结果不服的救济途径。因此，行政相对人充分参与能有效监督行政行为依法做出。2.行政程序制度给行政执法机关以及行政执法人员提供了一套做出行政行为的程式，操作性极强。行政机关要做出某一行政行为，如何去做。行政程序制度有了明确的规定，行政程序制度实实在在解决了行政行为做出的每一个环节和过程中行政权力如何运行的问题。行政执法人员应当照此程序运作，认真、切实履行自己的职责。说到底，行政实体法解决了行政机关作出某一行政行为的实体法依据；而行政程序法解决了行政机关作出行政行为的程序法的依据。3行政程序关注行政效率。行政程序对行政效率予以关注，原因在于行政权的行驶在于追求效率。如福建南平的郑民生2010年3月23日杀害小学生，致8死5伤，4月8日一审被判处死刑，4月20日终审维判，这是效率在起作用。 行政效率是行政权力的扩张，以适应社会生产和社会生活需要，高效率地维护社会公共秩序和提供公共服务。行政程序中是如何解决公正与效率这一对矛盾的：一是提高行政效率不得损害行政相对人的合法权益；二是提高行政效率不得违反公平原则。行政程序中效率通过三种方式来实现的（另外还包括有依职权行政、简易程序、联合执法、文书格式化等）：一是关于时效的规定。行政程序法律关系的主体在法定期限内不作为，在法定期限届满后即产生相应不利法律后果（行政机关在法定期限内不行使职权，在法定期限届满后不得再行使，同时应承担相应的行政责任。行政相对人在法定期限内不行使权利，即丧失了相应的权利，并承担相应的法律后果）。例如：行政处罚法第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定动作的除外。时效制度在于稳定行政法律关系，及时排除行政程序中的不利因素，提高行政效率。二是代理。（行政程序法律关系的主体，不履行或无法履行法定义务时依法由他人代为履行的制度，前提是这种法定义务具有可替代性）督促行政主体及时履行职责，减少行政怠职，促使行政相对人自觉履行义务，提高行政效率。三是不停止执行。指行政相对人因不服行政行为而提起复议或诉讼后，除非有法律的特别规定，行政行为必须执行，使行政行为获得迅速执行，从而提高行政效率。例如：行政复议法第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是有下列情形之一的可以停止执行：被申请人认为需要停止执行；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请，行政复议机关认为其要求合理决定停止执行的；法律规定停止执行的。这几种情形具体行政行为才停止执行。效率在行政程序和司法程序中体现和结果完全不一样，民事纠纷在法院不立案以前是不允许法院事先介入调查的，否则将被以“先审后立”认定为严重违反程序。在刑事案件侦查中，公、检、法联合办案也是不允许的。而在行政执法中各相关部门则可以联合执法。行政执法人员有权对行政违法行为先调查取证，先采取措施制止违法事端进一步扩大，再及时立案。这就是效率的功能所在。（二）行政程序制度反面的否定作用和功能。主要在于解决行政主体违反行政法定程序要承担的否定之后果。1.抽象行政行为违反法定程序的问题，虽然我国没有完整系统的行政程序法，但随着我国法制建设进程的不断加快，对抽象行政行为违反法定程序的问题已经有了明确的规定国务院加强市县政府依法行政的决定明确要求，坚决制止和纠正超越法定权限、违反法定程序的决策行为。对应当听证而未听证、未经合法性审查或者经审查不合法的、未经集体讨论做出决策的，对负有领导责任的公务员给予处分。决定对违反法定程序制定规范性文件同样提出了严格的要求：严格规范性文件制定权限和发布程序，要求市县政府以及部门制定规范性文件要严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家方针政策，不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权利，不得违法增加公民、法人或其它组织的义务。制定作为行政管理依据的规范性文件，应当采取多种形式广泛听取意见，并由制定机关负责人集体讨论决定；未听取意见、合法性审查并经集体讨论决定的，不得发布实施；未经公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。市县政府发布规范性文件后，应当自发布之日起15日内报上一级政府备案；市县政府部门发布规范性文件后，应当自发布之日起15日内报送本级政府备案。备案机关对报备的规范性文件要严格审查，发现与法律、法规、规章和国家方针政策相抵触或者超越法定权限、违反法定程序的，要坚决予以纠正，切实维护法制统一和政令畅通。对抽象行政行为违反法定程序当然也包括其违反实体法的其他情形，有三种可解决问题的途径：一是对抽象行政行为实行层级监督。例如：规范性文件制定后向上一级政府备案审查，审查备案机构发现该规范性文件违反法定程序可建议制定机关撤销，否则备案审查机构可建议同级人民政府撤销或改变；制定机关发现自己制定的规范性文件有问题，当然也包括违反法定程序的情形，亦有权撤销或改正。规范性文件超越法定权限，同法律、法规、规章、国家政策相抵触的，政府法制机构应当直接予以撤销。二是公民、法人或者其他组织对规范性文件提出质疑或建议，也可对有关规范性文件存在的问题向政府法制机构举报。法制机构可以转送制定机构核实处理，也可以直接审查处理。三是公民、法人或其他组织在行政复议、行政诉讼中对于规范性文件的效力（仅指涉案的规范性文件）有权申请进行审查。行政复议机构、人民法院报送相关部门审查，案件终止审理。2.具体行政行为违反法定程序的问题，行政相对人、利害关系人认为具体行政行为违反法定程序而侵害了自己的合法权益，有权申请行政复议，提起行政诉讼。分以下几种情形：土地矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源所有权或使用权作出的确权决定，必须是行政复议前置程序，先复议，才能起诉；海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关作出的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门复议；依国务院、省、区、市政府对行政区划的勘定，调整或者土地征用的决定，省、区、市确认自然资源所有权、使用权的行政复议法定为最终裁决；国务院做出的行政复议决定不能起诉；具体行政行为违反法定程序的几种情形，具体行政行为违反法定程序有三种情形：一种是程序违法，实体也直接损害相对一方的合法权益；二种情形是程序违法，实体合法；三种情形是程序合法，实体违法。对于第一、三种情形，依据我国的行政复议法、行政诉讼法的相关规定，撤销或变更具体行政行为，追究实体违法的责任。困难的是第二种情形，程序违法应当独立承担法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。大约又有以下五种情形：一是行政主体在做出行政行为时，违反管辖的规定，不论是对人、对事、对级别的管辖，还是溯及力的规定，行政复议机关或人民法院应当宣布该行政行为因违反法定程序无效，而予以撤销，并且行政机关不得重新再做出行政行为；二是行政机关在做出行政行为时，违反了回避的规定，违反集体讨论，适用法律错误的规定等，只要是行政机关有职责、有权限处理，作出具体行政行为的事实清楚，行政复议机构或人民法院应该宣布该行政行为无效，而予以撤销，可以责令行政机关重新作出行政行为；三是行政机关在做出对行政相对方不利的具体行政行为前，不听取对方的陈述意见，或依法应当听证而不听证就属于严重违反程序，撤销该行政行为是无疑的，至于是否要重新做出行政行为得依第二种情形；四是行政机关违法取证、钓鱼执法（钓鱼执法或称倒钩事件。执法圈套（Entrapment）是英美法的专门概念，它和正当防卫一样，都是当事人无罪负责的事由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱下，才从事违法活动，国家当然不该惩罚这种行为。2009年10月14日上海浦东的孙申介遭遇钓鱼执法，为证清白砍手腕）属于严重违反法定程序，不论实体上是否正确，亦应一律撤销，不得重新做出行政行为；五是因工作疏忽，程序上存在小的瑕疵，则可以补正，如文件上的注明日期，决定书中的笔误、计算错误等。3.不论是抽象行政行为还是具体行政行为，因严重违反法定程序，其结果无疑是因违法而无效进而被撤销，具体行政行为被撤销后进而要涉及到行政赔偿，行政执法机关负责人、直接责任人依照法律或政策应承担责任的，还要受到追究，这就是违法的后果。行政程序虽有很多的功能和作用，特别是在法治政府建设的今天，但它如同任何事物一样，并非是完美无缺的，行政程序的缺陷大体有二：一是它无价值选择功能。例如：行政机关特别是各级政府在做出一些重大决策，对一些个案做出处理时，涉及到目标和价值的选择，比如发展与稳定；国计与民生等。在决策时考虑发展的因素多呢？还是考虑稳定的因素多呢？行政程序解决不了这个问题；二是单纯的唯“程序论”可能会导致错案。例如，行政机关在一开始对行政相对人主体资格审查不严，把不该处罚的人处罚了，最终将导致败诉。另外，唯程序论缺乏人文关怀，不利于和谐社会的构建。要辩证的和理性的看待行政程序和运用行政程序。要完善行政执法程序，各级政府机关及其工作人员必须养成按法定程序办事的习惯，行政决定要符合法定程序，执法行为要符合法定程序。行政程序问题的理论研究和制度建设中，我们应当强调程序的作用，但也应该意识到，程序并不是一切。要重视程序，但我们不是也不应该是唯程序论者，不能将程序的作用推向极端。法律程序如果过于形式化，过于繁琐，就会适得其反。因此，在法制政府建设中，既要对行政程序制度建设给予高度重视，但同时要避免程序上形式主义和官僚主义。行政程序制度建设既要强调程序价值和意义，又要考虑程序和实体之间的内在关系。仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除 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