崔建远合同效力的理论与实践12月8日讲座稿.doc

合同效力的理论与实践崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2012-4-16内容提要: 2011年12月8日晚六点半，由北京理工大学法学院主办、德恒律师事务所协办的“民商法名家讲坛”第五讲在北京理工大学七号楼108模拟法庭隆重举行。本次论坛邀请到中国民法学研究会副会长、清华大学法学院民法研究中心主任、清华大学法学院博士生导师崔建远教授为大家讲解“合同效力的理论与实践”。北京航空航天大学法学院院长助理、学位分委员秘书、硕士生导师李昊副教授和北京航空航天大学法学院硕士生导师、法学博士周友军副教授到场评议。讲座由北京理工大学法学院硕士生导师、法学博士孟强讲师主持。我院民商法研究所的赵秀梅副教授、孙天全副教授、余航老师等多位老师也参加了讲座。 讲座中，崔建远教授以合同效力为视角，主要从六个方面详细分析了合同效力的理论与实践的问题：第一，合同未生效。首先，崔建远教授首先根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（法释199919号）第9条第1款对合同未生效的效力进行了阐述，并从合同未生效的中间状态、过渡的形式、继续发展的变化，详细分析和讲解了以下几种情形：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件，也就是说此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就的场合，以及附始期的合同在始期尚未届至的场合，均属此类合同；（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，就转化为合同生效状态，发生当事人所期望的法律效果，并进入履行的过程；（3）当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件，且变更后的合同已经生效的场合，例如当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，此时则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件；（4）对已经成立但尚未生效的合同，因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力；（5）未生效的合同在某个阶段出现并持续存在无效的原因，就成为确定无效的合同；（6）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。其次，崔建远教授从三个方面讲解了对尚未生效的合同可否部分生效的情形：（1）根据A股份有限公司股份转让协议第22.2条的规定，崔建远教授对受让方的过错问题进行了分析：第一，受让方对其具备收购目标公司的投资者资格的陈述与保证不真实等导致本次股份转让不能获得批准；第二，受让方未履行也无法履行要约收购义务而导致股份转让失败。崔建远教授认为，受让方应当承担该条项下所约定的违约金责任，则必须以该条约定已经生效为前提条件，假如该条约定尚未生效，不可能产生违约金责任，而只能产生缔约过失责任（如A股份有限公司股份转让协议在总体上尚未生效，但其中的第22.2条却已经生效）。（2）崔建远教授按照A股份有限公司股份转让协议第34.2条的规定及关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议第3条第7款的规定，对部分生效合同进行了详细的分析。（3）崔建远教授还指出，在某些情况下，对于未生效的合同，不宜甚至不得促其向生效的方向发展，并举例进行了阐述。第二，未生效合同的义务履行及其强制执行。崔建远教授从三个方面进行了讲解：（1）民事强制执行根据不同的民事请求权而存在不同的分类。崔建远教授对金钱请求权的执行和非金钱请求权的执行、“物之交付请求权的执行”与“行为请求权的执行”的关系、“行为及不行为请求权的执行”以及在作为与不作为请求权的执行进行了深入的分析，还对意思表示等问题也进行了详细的探讨。（2）不同民事请求权强制执行的方法。崔建远教授结合具体案例，对直接强制和代替执行两个方面进行了分析。（3）报批义务的履行。崔建远教授结合有关法规和司法解释的规定，对转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉请求解除合同并赔偿损失的相关问题进行了详细的解析。第三，合同的绝对无效与相对无效。（1）崔建远教授根据合同法第51、52条就自始无效进行了解释；（2）崔建远教授还结合德国民法典第135条第1项及日本民法典第94条第2项和中国台湾地区的“民法”第87条第1项对合同相对无效对第三人的效力进行了阐述。（3）崔建远教授对区分不同情况，对绝对无效和相对无效两种制度分别进行了详细的讲解。第四，合同的嗣后无效。崔建远教授根据合同法的立法目的及合同法理论，结合上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司一案，就合同嗣后无效问题给大家进行了详细的阐述。最后，崔建远教授还就恶意抗辩及其法律后果、无权代理人订立的合同及其效力等问题做出了简洁而明确的陈述。在互动环节，同学们踊跃提问，崔建远教授耐心地一一作了解答。在热烈的掌声中，讲座进入了尾声。通过此次讲座，同学们受益匪浅，对合同效力的理论及实践又有了更深入的了解。 撰稿：王梅英 摄影：郑坤 审核：张艳丽 民商法名家讲坛第5讲合同效力的理论与实践 主 题：合同效力的理论与实践 主 讲 人：崔建远 清华大学法学院教授，博士生导师 清华大学法学院民法研究中心主任 中国法学会民法学研究会副会长 评 议 人：周友军 北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士 李 昊 北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士、博士后、北京航空航天大学法学院院长助理 主 持 人：孟 强 北京理工大学法学院讲师，法学博士、硕士生导师 时 间：2011年12月8日（周四）18：30 地 点：北京理工大学7号楼108模拟法庭 主 办：北京理工大学法学院 协 办：德恒律师事务所 主持人：尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好！今天是“民商法名家讲坛”的第五讲，我们非常荣幸的邀请到中国法学研究会副会长、清华大学法学院的崔建远教授来为大家讲解“合同效力的理论与实践”。崔建远教授对合同法理论的研究非常深入，令人敬仰，相信我们在座各位在学习民法的过程中都阅读过崔建远教授的教材或文章。目前崔老师正在写作三卷本的合同法总论，所以崔老师今天关于合同效力的讲座是非常令人期待的。同时我们还非常荣幸的邀请到了同属工信部的兄弟院校、北京航空航天大学法学院的周友军副教授、李昊副教授来进行评议。现在让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来。有请崔教授开始今天讲座的演讲。 崔建远：各位老师、同学晚上好，非常高兴到北理工和大家谈一谈合同效力的理论与实践，选择这样的题目主要有两个方面：一个是今年中国法学会民法学研究会的年会期间，最高人民法院副院长某大法官，他在会议上从实务部门角度提出了一个研究课题，他觉得最高法院以及各级法院对于合同没有生效究竟应该如何处理，他们一直在积极地探索。第二个方面，就是前一段时间，最高人民法院表示，他们在实务当中遇到有些像行为的债务等等如何执行，在理论上还有探索的余地，再加上我自己在这方面有些心得，今天就和大家交流一下。 关于合同未生效的问题，在我的印象里，我们的民法通则、合同法都没有进行正面的展开。依据合同法第44条第2款的规定，有些合同需要审批、登记才能够发生法律效力，但是没有办理这些手续的合同的效力到底处在一个什么样的状态，并没有作出严谨的规定。最高人民法院关于若干问题的解释（一）第一次明确指出这种状况就是未生效。我个人认为这部司法解释在合同法、合同效力的历史发展过程中做出了重要的贡献，提出了这样的概念和制度。 合同未生效的现象是一个怎样的法律效果，我们应该怎么对待它，这是需要我们进行深入研究的。我感觉它可能是一个中间状态，还要看它的演变和发展，我归纳了六个方面： 第一种类型，未生效的合同具备有效要件。关于有效要件在立合同法的时候，本来草案里有一条正面的规定，把民法通则第55条具体化到合同里面，但在讨论的过程中，当时法学研究的社长张新宝教授提出，在正面规定有效要件，在反面规定无效、被撤销、效力待定，中间可能有它们涵盖不住的情况，这样就会显得被动。因为规定了无效、被撤销、效力待定，除了这三个以外，它还有另外的情况。如果正面不规定的话就可以都涵盖进去，这样在逻辑上比较周严一些。最后法部委采取了这一意见，没有进行正面的规定。 但是我们在处理这些的时候，还是离不开合同效力的问题，人们仍然从理论上把民法通则第55条移到合同法来；再者就是合同法规定的时候，它有了要约、承诺的制度，这比经济合同法、涉外经济合同法、技术经济合同法进步很多，那些法律很多只是说合同依法成立就具有法律约束力，并没有提到成立的程序，合同法在这方面做出了很大的贡献。后来合同法司法解释二第2条第一次规定了合同成立的要件，概括起来就是当事人、标的。最高法院有关法官在解释这个规定时认为，这个标的包含了数量。我个人不太同意这种解释的路径，我觉得标的必须有质量和数量才能最终加以确定，因为无论是质量也好，还是数量也好，它都属于标的的范围，不属于独立于标的的另外一个要件。另外一个要件我感到就是意思表示一致，但是司法解释条文上并没有出现意思表示一致、合意之类的描述，它只规定了人、标的、数量这三个方面。这可能和负责起草司法解释的法官在这方面的理念有关系，他们一致认为人、标的、标的的数量这三个要件。而我们认为人、标的、合意这三个方面是成立要件。如果理解成立要件和有效要件是对应的可能就更清楚方便一些，在成立要件上只要求有人就行，至于人是什么样子的并不规定，但是有效合同的要件里面就体现出来，就是这个人必须具有相应的行为能力，这就跟成立要件的要求更进一步。 在标的方面，标的在我们法律和理论上没有完全的匹配，也就是说法律是按照我当学生和刚教法律的那个阶段的一些理论得来的，这个标的分三类：如水杯是标的物（有体物），而理发的行为是标的，此外智力成果的技术转让，当时这样的才算是标的，后来，我们学习的东西逐渐增多，注意到一些境外规定并不这样认为。他们认为在合同摘要里面做标的都是给付行为，无论是不是有体物的买卖都是标的集中在给付行为上，但是我们包括合同法在内的法，它仍然是按照过去的分法，如有体物、行为、智力成果，所以看合同法时其中所说的标的、数量主要是针对有体物而言，而在理论上已经改了，它指的是行为，这种行为是要说成数量不是很贴切，因为这是关于成立要件的有效标的。 综上所述，有效要件就是要求标的的确定、可能、合法等方面的要求更多一些，成立要件上有合意意思表示一致，至于是否是被骗或者胁迫等这上面没有规定，只要是有了合同就成立。但是有效要件规定一定要真实表达意思，这样讲它们之间的差异有助于我们的理解。我现在所说的第一种类型有效要件已经具备：有相应的行为能力，标的也确定，意思表示也真实，但是履行的效力还是没有发生。例如入住，但是你不能现在来，只有到一定情况具备的时候你才能入住。又比如说交货，虽然合同是有效的，但是交货的时间还没有到，当事人就不能要求别人履行。 说到这，我向大家分享下我最新的收获，在很长时间里，我观察到通常（我自己包括在内）认为履行期既有一个时间点的，比如说八月十五交月饼这件事；也有一段时间和期间的，比如说2011年1月1日到2011年12月20日交钥匙。曾经包括我在内的多数人都认为2011年1月1日到2011年12月20日一直都是履行期。在我们学者之间学术争论期间，我自己也拜托有关的学者查阅了德国的、日本的、包括我们台湾的文献，得出了一个结论：我们对履行期的理解跟别人的不一样。尤其是日本与我国台湾，它们的履行期就是一个时间点，2011年1月1日到2011年12月20日交货、交房、交钥匙，实际上履行期只有2011年12月20日，在这之前都不是履行期。这么甄别有什么意义呢？按照我们通说，在上面的交房举例中，只要进入2011年1月1日，买房人就有权要求卖房人交钥匙，尽管卖房人可以抗辩，这个时候卖房人的抗辩只是抗辩的权利，按照通说如果不行使，就不能发生对抗的效果。按照日本、我国台湾，或者德国的情况则不一样，在2011年1月1号进入后，只要没有到12月20号，这个时候买房人的物权请求卖房人就要行使，因为买房人没有请求权，我们的通说认为是有物权请求权，而别的国家是认为没有，也就说是抗辩权的问题，它就是一个抗辩，都发生效力，这个实际的差异很大，尤其是用到同时履行抗辩的情况，先履行抗辩的效力就非常不同。现在我修订了我先前的观点，尽管先前我也赞成，现在我的观点由原来的抗辩权修订成抗辩，这样才能发生对抗的效力。但是我也没有完全放弃履行期是一段时间的观点，至于说它应该在什么地方保留，我认为主要是继续性合同里面。比如说雇一个保姆，给干活一年，这个时候履行期还存在一段期间的问题，不完全是一个时间点。而在一次性的合同里面，例如买一辆车，买一个面包它就是一个时间点。这是我最近的一个新的收获，由此带来了一系列这方面观点的相应调整，这些观点的调整我在十一月底就已经交稿，这些在一个全国哲学社会科学成功库的一个项目里面已经修正。文章中的题目是履行抗辩权的探微，但是也介绍了过去我的观点。按照通说怎么样的一个进展，按照现在修正的怎么样的一个结论这两方面都已谈到。 继续论述第一个类型：有效要件具备，但是履行条件还没有具备。这种主要发生在附始期之类的合同，我国合同法第45条附生效的合同条件，在传统的民法理论中叫做附停止条件，中国多数叫附厌烦条件，也就是说在我们一般所见的附厌烦条件、附停止条件、附生效条件是一个意思。而我自己认为到我们合同法第45条附生效条件并不是很准确，因为传统的附停止条件，条件未成就的时候，履行的效力是处于停止状态这样讲更贴切。这是第一个类型，有效要件成立，但还有发生履行的效力。延伸来说，我不同意我国的通说和德国的学说中认为附停止条件、附生效条件的条件未生就，整个法律行为都没有生效，我比较赞成的观点是法律行为合同已经生效，但是履行的效力还没有发生。 第二种类型是，未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，从而转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。意思是说合同在某个阶段是未生效的，尤其是从订立开始，往后演进未生效，但是到了另一个阶段具备了生效要件，这个时候合同就发生了履行的效力。那么接下来的问题，就会由违约责任、履行及其抗辩权等制度来调整。 第三种类型是，当事人通过其行为或者言词变更了原合同的生效条件，使变更后的合同已经生效了。意思是说合同是没有具备生效的要件，但是当事人通过行为或者言词变更了原来的约定，这就使得合同通过这些行为或言词的变更，由未生效变成了生效。在这方面，我这些年有相当一部分成果，这些成果不是坐在屋子苦思冥想的思索出来的，而是去仲裁机构参加律师或法院委托疑难案件的讨论时遇到过这样的问题。例如，当事人在合同中约定了始期或停止条件，但在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务并受到对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除始期或停止条件。原来说你必须具备什么条件才能生效，如果这个条件没有具备，而当事人开始履行了主要的义务，这样的话如果按章合同法第36条、第37条的规定，履行的行为对方接受的，这个合同就成立了。但是按照原来的通说这种合同不能成立，必须签字盖章或者经过什么程序。虽然这些程序（签字、盖章）都没有做，履行的行为只要对方接受了，合同就成立了，25条规定成立的合同就生效，虽然也有例外。在我们生活中遇到的合同绝大多数都是成立了就生效，只有数量不是特别多的，成立了没有生效。如通过言词或行为由未生效到生效，接下来就有履行的制度、抗辩的制度、违约责任制度等等来管辖。 第四种类型是已经成立但尚未生效的合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。就是说合同已经成立了但还没有生效，不过附的解除条件出现，这个合同就彻底的丧失了效力。这个也有我在仲裁机构遇到的一个案件： 深圳有两家国企是一家上市公司的股东，这两家国企想把股权转让给一家公司，订的一股8.63元，这个合同订立完之后，他们大概附了十几个附件。其中有目标公司在股东交替过程中（过渡期）就怎么样，而这个过渡期安排的合同比较有意思：约定双方签字、盖章合同就生效，作为合同转让过程中的一个附件，是目标公司和新泉股东交替过程中的安排；在仲裁中，合同已经签字、盖章了，合同在仲裁时已经生效了，但是这个合同就是股权转让的一个附件的组成部分，其他附件还有与今天晚上谈论有关的统一批准国家国资委的批准这是第二个附件；还有一个就是要经过国家证监会的审核，也是作为股权转让的一个附件；还有就是经过商务部的批准。商务部没有批准的，股权转让合同就没生效，这是国务院行政法规厅明文规定的涉外股权转让、合资经营企业等什么条例。还有一个附件就是经过国家证监会的审核，由国资委、商务部批准、证监委审核，只有这些附件都变成了事实，股权转让合同才生效，并且还约定这些附件是股权转让合同不可分割的组成部分，这些附件加在一起在构成一个完整的股权转让合同。合同里面有一条约定，这些所附的条件与普通合同附的条件是有差别的，因为我们讲的附条件的法律行为、附条件的合同里面的条件，它有几个要求：一个是必须是意思表示的一部分，不能是合同合意里面另外的一部分；二个是必须是未来可能发生也可能不发生的客观事实，这个客观事实不能违法，不能是法定的，比如买房子，必须是把房子到了我买受人手里面，到防务部门登记，这是法定的，约定的条件并不是说无效，但不是附条件法律行为的条件。而合同说到的几个条件都是法定的条件，像国资委的批准、证监会的审核、商务部的批准，这些都是法律规定的条件，是作为条件但不作为法律规定的条件，因为这个对认定附条件法律行为本身的效力和有关的法律效果是有差别的。合同有些约定，这些条件都必须全部做到，这个合同才生效，如果这个合同至签字之日起往后顺延十八个月，这个合同里面只要有一个条件没有做到，这个合同就自动失去效力。 我个人认为这个约定是附条件法律行为中的附解除条件，只要没有通过这些审批，这些合同就自动的归于消灭。这个地方重复两次是有所考虑的，因为在我遇到的几个案件中，本来附的是解除条件，特点是只要条件一成立，这个合同就当然的、自动的、不需要当事人再做什么意思表示的就归于消灭了，但是在打官司中是解除条件成就了，但是没有向另一方当事人发出解除的通知，因此这个合同还是有效地。在合同有效时，还做出这样的一种行为是违反合同的，应当向另一方当事人支付违约金。其实当事人和代理人没明白附解除条件一旦成就，合同就自动消灭了，就不必发出解除通知，只有附的是解除权产生的条件。这也是我们法律术语没有甄别的一个缺点，只要稍稍变动一下解释权的解除条件叫做原因（境外都叫做原因），就很明显的被人就附解除权的条件区别开来了，然而我国都是用的条件，附解除权的条件即解除权产生的事由也叫做解除条件，大家都混淆了。 刚才孟强老师讲到要出三卷本的合同法，其中三卷最后也附了我自己比较满意的就是没有房屋证买卖合同效力如何，这个里面有一个附解除权条件，比较啰嗦。附解除条件五个字没有解除条件四个字简洁、好理解。附解除条件都包括了，就包含了合同法的第93条与94条，“附”是合同法第95条的问题，是两个制度，通过很多交涉最后才统一。起初有很多学者不同意我的观点，后来找到主任，但主任同意了我的观点。这个合同在十八个月得不到审批就自动得消灭了，是什么样的原因造成的呢？他们合同签订完毕之后，受金融风暴的影响，股权最低的时候跌到了3元多，而合同约定的是8.63元一股，这对另一方当事人很不公平。面对不公平时，香港的商人是值得我们学习，虽然做的不好，但是也值得我们借鉴：他们不直接的修改合同，他们采取得是表面的一些符合法律的手段来对付对方，他们自己悄悄的给中国证监会、商务部等部门都写了信，告诉这些主管部门先不要批准。信中说为什么先不批他们的合同的，是因为他们还没有一些细节没有谈妥，正在相互的交涉当中，如果主管部门批了的话，他们双方再交涉是不起作用的。其实这些只是他们的一种手段，只是不愿背负着违约的后果。因为写了信，主管部门不批，等到十八个月后合同到期，合同就自动的消灭了，只能重新订立合同。我遇到的案件是有关部门没有批准未生效，但是约定了附解除条件，解除条件成就了，那么合同就自动的归于消灭。这四种类型适应了合同法关于合同权利义务的终止这个方面规定的解决。 第五个类型是未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因，就是比较正常的存在。在这种情况下，例如要经过审批的情况下，有关机关在没有决定批还是不批。出现这种情况，我认为是处在未生效的状态中，对于一直处在未生效的合同到底怎么办？ 我最早接触这个问题是在一个案件中，有家大公司，非常有实力，在世界上也是很有名气的，他们兼并了一家胶片企业，合同约定了两个条件：1、这个市的有关主管机关把优惠政策落实到位；2、这个企业欠银行的贷款利息，银行全部免除。只有这两个情况都具备了兼并合同才能生效，实际情况是银行不同意，有关主管机关的优惠政策也没有落实到位。这两个条件全部没有成就，所以这个合同是没有生效的。但是这个大公司等不及了，在没有生效的情况下，就开始接管胶片企业，投入了大量的人力和财力，但是被兼并的胶片企业的一些领导及其原雇佣的员工就团结起来对抗这个大公司。所以他们找到了我，让我想办法解决这个问题，在我们看来这种兼并是没有办法进行的，好在大公司的投入并不是不合法规的损失，大公司想把原来投入的人力和财力全部撤回来，但是这面临如果撤资就等于撕毁合同吗？这样的话他们面临着什么后果？这说明我们合同法进步的同时也存在着不足的部分，合同法第一次在新中国民法成立的历史上区别了合同成立与合同生效，在合同法颁布时，众多人欢呼这样的一种成就。我说它的不足是因为它没有说明在成立了而没有生效的情况下违反合同的责任，在生效的情况下，大家会很清楚地说出它要承担违约责任；没有成立，大家也会根据合同法第58条回答是缔约过失责任；但成立了未生效的时，对方没有遵守，对方要承担什么责任，这是一个要研究的问题。 我通过这些年的研究，还是倾向于是缔约过失责任。不过给大家说明一下最高人民法院颁行的关于审理外商投资企业司法解释（一），里面规定了成立而没有生效，照样可以用违约责任。按照民庭庭长刘慧祥法官的解读，认为这个责任说不定比合同生效的违约责任赔偿的钱数还要多。在这一点上我们正在突破，并没有按照过去的形式逻辑在走。我个人支持关于审理外商投资企业司法解释（一）这种规定。因为在我们事务中有相当一部分背信的人，他们一直盘算合同生效了，履行会不会吃亏，有时他们就算是把合同撕毁了，宁愿承认违约责任，还能占到便宜，尤其是现在各级法院（仲裁）对于要求赔偿（违约过失、缔约过失等等），都需要举证充分、确凿，如果举证不充分，法院（仲裁机构）就不会支持，这样算下来通过打官司得到的违约赔偿、缔约过失赔偿都不是太理想，另一种表示就是违约方占便宜，守约方吃亏，这是一个普遍的现象。我已有几次向最高法院呼吁改变这种状况：对守约方的举证不要太苛刻。因为如果太苛刻对守约方不公平，与社会上的道德、伦理都不一致。对于没有生效的我比较赞同缔约过失责任。 关于缔约过失责任有一个信息，希望大家积极地呼吁。因为种种原因全国各地法院（包括最高法院）的法官在援引合同法第59条缔约过失的时候只支持直接损失，不支持机会丧失的利益损失，再换种表示就是支持损失的钱数并没有多少，以买房子为例，打出租车的钱，吃顿饭的钱，购物的钱等等加在一起并没有多少，如果房子因为涨价，房主不卖了，如过法院不支持机会利益的损失，那么买房的人就会吃亏，这是不合理的。我检索过境外的法律和著作，都支持机会利益损失，我国的最高法院司法解释（二）第八条也包括了机会利益损失。有个法官解释这个规定的时候，特意说这个第八条是包括在内的，谈到法治2010（9）号更是包括在内，所以要改变。以前我并不知道法院这么做，是前一段时间最高法院讨论关于买卖合同司法解释草案，最高人民法院通报了这条为什么这些写，合同法的第58条指出光支持直接利益损失是不合适的，这也告诉我们学者发表言论的时候也要慎重，尤其是有地位及有名望的学者，因为说出来的并不只是一个看法及其解释，有些法院要学和用，会造成一个预想不到的后果。 这种类型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中发现的，合同是一部分有效一部分无效，这方面以前并没有考虑过，是在案子中发现的。一部分生效了我方才已经说了一个，就是目标公司在股东交替中的过渡期的安排，约定签字、盖章生效的，签字、盖章后就生效了。另一个生效要件就是合同法第22条第2条款规定受让方（香港那家公司）因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准而造成本协议无法履行，在发生之日次日起五个工作日内，受让方向违约方支付人民币1200万元的违约金。 在这个案件中是由于受让方的恶意导致了没有获得商务部的批准、证监会的审核，从而没有办法履行股权转让，如果是这样的话，受让方就得拿出1200万的违约金。这时有人会问，这是股权转让未生效才产生的违约金责任，还是整个合同未生效的时候，就凭合同法第22条第2款的规定承担违约责任？我个人是赞成后者的，我分析得出，他这个违约金成立的要件，它不是合同相加的主给付义务，我们平时所说的违约金是合同中的主给付的义务没有履行而产生的，而这个约定不是主给付义务，主给付义务是显示转让权和拿股权贷款，这两个是主给付义务，而这个是报批，它不是主给付义务，那报批是什么义务呢？主要有两个思路，像最高法院民事庭认为这是一个小合同，这个涉外的股权转让文本里面有两个合同，是股权转让和股权转让款支付的合同；另一个是关于报批形成的权利义务的小合同，他们认为报批的义务是小合同产生的。这个小合同至签字、盖章之日起就生效了，而大合同在没有批的时候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的报批义务就是要履行的义务，如果没有履行，就构成违约责任：一、他可以请求法院据此强制履行，而里面的大合同还没有生效，就强制履行就解释不通了；二、20109号像第5、6、8都规定要赔很多钱，这个钱可能比违约诉讼费用还要多，他们是这样的一个思路。而我的思路跟他们的不太一样，我认为报批的义务不把一个合同分为大合同和小合同，报批的义务不是基于合同的生效产生的，而是基于法律的规定。 我们有关的法规如国务院的行政法规等一系列的法律文件规定：如中外合资使用天然气、涉外的股权转让、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同等。法律规定这些合同必须报批，不报批就不能生效，我认为这是法律规定的法定义务，股权转让合同生不生效，不影响这个合同的既定存在。如果按照合同成立的有效履行这个纵向来谈论，也可以把它看作先合同义务，合同没有成立没有生效的时候，就已经有了这个义务先合同义务。另外，是否还可以按照合同法第60条第2款定为附随义务，也是值得考虑的。我认为定为附随义务也是可以的，但是没有那么踏实。我一直在考虑附随义务、先合同义务在合同外系这个阶段，我只是有这么个想法，但是还没有行动书面的表示。 最高法院在报批履行的思路跟我的法定说是一样的，只是在承担责任上有所差别：他们的思路是承担责任更多一些，而我的法定说只能用58条不能用107条以下，这个承担的责任要少一些。这方面如果大家有兴趣的话可以再研究一下。基于这个分析，这个义务的违反在于第22条的第2款履行的违约金义务，它不是主给付义务的违反、法定义务的违反、先合同义务的违反，我觉得这一条款生效了，尽管其他的像股权转让、股权支付的条款没有生效。在这个案件中发现了两处部分生效、部分没有生效，今天我谈论这个不只是你们面临着的问题，它与一般人的利益有关，我们发现合意的时候在这一方面是有不同的意见的，但是整个合同中，一个认为整个股权转让合同没有生效，现在也过了十八个月，谈不成，这让香港的公司（受让方）承担什么样的责任呢？既然没有生效，如何让他承担违约责任？存在这个思路违约金就悬了，我不太同意，我认为部分生效也就生效了，违约金的1200万必须得赔偿。合同法第45条第2款尽管如我刚才给大家辨析的那样，附生效条件的那个合同条件和法定条件是不一样的，但是在这个案子里面我想把这两个比照着来处理，所以我虽然承认商务部的批准、证监会的审核时法律条件不属于合同法第45条的条件，但是在第2款的问题上，我主张可以比照适用。第2款所说，如果附了条件，恶意的阻止这个条件成就，视为条件已经成就，相反，那么恶意的促成条件成就，视为条件没有成就。 我想这个案件应该比照这个来处理。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的给商务部等写信，不让其批，到了十八个月后使合同不成就，而不支付合同约定的款项，故是恶意的，并且第22条第2款已经明确规定了恶意的照成这样的违约要赔偿约定的违约金，也可以比照45条的第2款故意的这样做使得条件不能成就，应视为已经成就，生效了但我不主张股权转让，但是责任要按照有效来处理。我讲的这些不知道大家能不能听得懂，因为我遇到过一个仲裁员，他不是法学院毕业的，长期从事文艺方面的工作，感觉我说的这些他不太听的懂，他是按照他的一种思路来打的这场官司，后来也得到了1200万的赔偿，所以我没有提出反对，但是我认为教民法的学者，我不能按照那个思路，我们要尽可能在前提适当的结果下寻找更符合逻辑的解释路径和理论。 接下来我讲一下需要报批的合同。没有批并不是说不给批，而是当事人不去申请，我们有没有好的办法能让他自觉的申请，让合同生效，进入履行状态，这是一类引起我注意和思考的问题。另一种是买房的认购书、预购书等等。我遇到过好几起案件，如开发商让我交两万块钱的定金，然后在本月到什么地方签字预购合同，后来房价一涨开发商就不去签了，但是不签预购书还不行，预购书上说的不具体，没有明确的房子多少平方米、价格多少、坐落在什么地方，这个约定的不是很清楚，这就涉及不到房子买不到的问题，这样子的话买房子的人会很吃亏的。我们需要考虑这样的一个问题，怎么让诚信的人得到利益？但是这个问题对大家来说是很困惑的：我们当时接受的教育是债是分为两类的，一类是财物之债，一类是劳务之债。财物之债是可以强制执行的，不履行的话法院可以封查或者强制拍卖，最后变成钱，还可以依据不动产的转移通过占有的方法来解决就可以强制执行了。而这个劳务之债现在不能像财物之债似的解决，在现代社会里，自由处在非常高的位阶的，不能够强制别人的违约责任来损害别人的人身自由，因为劳务之债是自由的，不能够因为违约行为来强制损害人的人身自由。如果按照这样的一个理论就是太公正了，如果他不去报批，你硬要求别人去报批的话，别人不签违约硬要别人签违约，是不公正的。所以最高法院也好，案件也好，都促使着我们思考，我也给香港的出过法律意见，也涉及到了这个问题，能不能强制这个行为，后来发现别人的理论不像国内的理论那么少。 他们对于财务上的债也分为金钱与非金钱，如果是金钱之债直接划账户，这和我国的规定是一样的，如果不是金钱，而是房子、地等等，通过查封、拍卖变成钱也解决了，所以金钱解决是通过这样的一种强制措施直接解决，也可以直接用行政手段来解决；对于这个非金钱之债，也可以直接强制封查来解决，还可以通过行政手段来解决，也可以通过代替性的方式来解决，通过第三方的方式来解决，然后费用本人来出，这样我们还可以通过报批的制度来解决，我们也可以让法院判决和裁决如下：第一是要去报批，订立以上合同；二是如果不这样做就应该拿出多少钱来，如果拿出的钱不合适的话，就得通过报批或者违约来解决。这就是我刚才所说的订立认购书上，过几天要签订预购合同，关于这个只是一个意思表示问题，这样就用不着费很大的力气，干脆不动一根指头，就直接在判决书或者裁决书上直接写在哪天之后合同就视为已经订立，就像方才举的例子一样，这判决或裁决上直接写购房合同在什么时候成立便生效，如果再不给房子就违约承担赔偿损失。在没有这个研究之前，我并没有考虑这么多，就看到这个法规定其视为合同成立，理论这么的完善成熟，然后我给最高法院回复让我国也要学习这个，在意思表示方面谈到若背信的人不发出这个表示意思，违背了原来的意思，那么法院可以直接在判决或裁决书里面代替他来决定这个合同已经订立。他们更关心在执行部分，因为它不判决，只是执行，他们对意思表示视为已经做出这一行为不感兴趣，它们用对这个行为的强制来规定我们到底怎么做，通过第三人来代替执行，费用他们出，还可以通过拘留或者罚款等等，强制背信的人好好的执行把握，这是关于未生效合同的行为义务。 违约或者背信的行为债务执行的问题，再扩充一点就是说，没有生效的合同。能不能解除这样一个问题，这也是我刚才所说大公司兼并胶片企业，如果撤资的话，别人会以为我撕毁合同，最轻的责任就用合同法第58条，它并不愿意，它就问我有没有对他们更好的办法，他就按照最好的方法来解除，这是一个障碍。只要打开手中的教科书可能都写着解除合同是解除的已经生效的合同。在合同没有生效，跟解除没有关系时，在这个地方就自我检查了。 在我念硕士时写的硕士论文是论我国的合同解除，我写论文时我国是经济合同法、双赢合同法有效地时代，那是我国的经济合同法第27条规定的是解除合同是闲杂一致的，就连违约方解除合同也要经过对方的同意，没有违约方的同意是解除不了的，也就是说都得是相一致才能解除，并且解除一律没有溯及力，都是向将来发生法律效力，并没有说解除对象是什么，我对解除合同概括了四点：1、解除的对象或标的是依法有效的；2、解除得有解除行为（协商一致或者行使解除权的）；3、基本的解除条件；4、向将来发生效力或者溯及既往。 我粗略的翻阅了一下我国的教科书类文献，他们都是这么写的，但是都没有注明是摘抄自我的，后来运用到王家福老师主编的中国民法研究民法债权这本书上，此书共有四章，其中一章是我写的，把以上的内容运用在了里面。这也说明了一个问题，就是我们的法都没有规定解除对象必须是生效的，而是根据理论概括而来的，并没有把所有的都涵盖在里面，那么概括的对象就不太合适，所以现在我一直都在自我反省。既然我们的法没有要求解除的对象非得是有效地合同，只不过是学说如此说而已，那么我们就不能前进一步，这是我赞同解除合同的第一个理由。 第二个理由我就采取了“举重明轻”解释方法。有效地合同是法律的锁链，都要把它们死死的捆住，劳务的锁链都可以砸碎，主观情况与客观情况变化的时候符合93条、94条其他规定的时候都可以解除，没有生效的合同锁链还没有锁起来，还没有严格的束缚起来，为什么还不把它解放出来，所以要举重以明轻（有效地能解除，无效的更应该解除）。 第三个理由是我考虑到了兼并的案子。我把案子扩大到长期一个不确定的状态：履行的话，怕得不偿失，不履行，就得承认违约责任。所以必须想个两全其美的方法来解脱出来，开始新的生意。 第四个理由，我想到了一个教授的哲言是债权、合同、死亡的基金早晚都得死，这个教授说的很有哲理，因为无效、撤销、效力待定、解除等等规定了很多出口，没有生效的合同并规定这个多的出口，最接近的一个出口就是解除。我是按照这四个点来思考的，这些内容都被我整理在了我主编的合同法里面了。 接下来我讲一下在实务中更紧迫的问题，就是关于合同订立的时候不存在着无效的原因，这样订立完毕后甚至已经生效了，但新的法律出来了，或者原来的法律被修正了，按照新法或者修订的法律合同存在无效的原因，这个是事后无效。在这个里面我找到了