合同的变更和转让.doc

第五章 合同变更、转让和终止

教学目的与要求：通过本章的学习，使学生了解合同变更的概念、特点及要件。掌握合同权利转让、义务移转和权利义务概括转让的相关法律规定、合同解除及合同终止的其他情形。
教学重点难点：合同权利转让、义务移转和权利义务概括转让的相关法律规定、合同解除及合同终止的其他情形。
教学方法与手段：课堂讲授、课堂讨论、课后练习。
教学时数：6课时。
参考资料：
李永军主编：《合同法》，法律出版社，2005年7月第2版。
王清平主编：《实例合同法学》，高等教育出版社，2004年1月第1版。
韩世远主编：《合同法学》，高等教育出版社，2010年11月第1版。
教学内容：
第一节 合同的变更

一、合同变更的概念和特点
合同变更，有广义和狭义两种含义。广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。
所谓主体的变更，是指以新的主体取代原合同关系的主体。在这种变更方式中，债权人变更的，称为债权转让或债权移转;债务人变更的，称为债务移转。
合同内容的变更乃是狭义的合同变更，是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。《合同法》第77条
这种变更具有如下特点:
第一，从原则上说，合同的变更必须经当事人双方协商一致，并在原合同的基础上达成新的协议。
第二，合同内容的变更，是指合同关系的局部变化而不是对合同内容的全部变更。
第三，合同的变更，也会产生新的债权债务内容。
二、合同变更的要件
（一）原已存在着合同关系
（二）合同的变更在原则上必须经过当事人协商一
（三）合同的变更必须遵循法定的程序和方式
（四）合同变更必须使合同内容发生变化

第二节 合同转让
一、合同权利的转让
（一）合同权利转让的概念和特点
所谓合同权利的转让，是指合同债 权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。参见《合同法》第79条
其特点在于:
第一，合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。
第二，合同权利转让的对象是合同债权。
第三，权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。
（二）合同权利转让的条件
1．须有有效的合同权利存在
2．转让双方之间须达成合同
3．转让的合同权利须具有可让与性
4．须通知债权人
5．须依法办理有关手续
（三）合同权利转让的法律效力
1．合同权利转让的对内效力
所谓对内效力，是指合同权利转让在转让双方即转让人（原债权人）和受让人（第三人）之间发生的法律效力，这种效力具体表现在:
第一，合同权利由让与人转让给受让人。
第二，在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随主权利的移转而发生移转，但专属于债权人的从权利不能随主权利移转而移转。
第三，转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。
2．合同权利转让的对外效力
所谓对外效力，是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。合同权利转让生效以后，针对债务人的效力:
第一，债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。
第二，债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务，同时免除其对原债权人所负的责任。
第三，债务人在合同权利转让时所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合 同权利的转让而消灭。《合同法》第82条
第四，债务人的抵销权。《合同法》第83条
二、合同义务的移转
（一）合同义务移转的概念
合同义务的移转又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。
合同义务的移转包括两种情况:
一是债务人将合同义务全部转移给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人，这种移转称为免责的债务承担;
二是债务人将合同义务部分转移给第三人，由债务人和第三人共同承担债 务，原债务人并不退出合同关系。这种移转称为并存的债务承担。
合同义务的移转与第三人代为履行区别在:
第一，在合同义务移转中，债务人或债权人将与第三人达成转让合同义务的协议。在第三人代替履行的情况下，第三人并没有与债权人或债务人达成移转债务的协议。
第二，在合同义务移转中，债务人已经成为合同关系的当事人。在第三人代替履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的当事人。
第三，由于在合同义务移转的情况下，第三人未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
（二）合同义务移转的条件
1．须有有效合同义务存在
2．转让的合同义务须具有可让与性
3．须存在合同义务移转的协议
4．须经过债权人的同意
5．须依法办理有关手续
（三）合同义务移转的效力
第一，合同义务全部移转的，新债务人将代替原债务人的地位而成为当事人，原债务人将不再作为债的一方当事人。
第二，合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。《合同法》第85条
第三，合同义务移转后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。《合同法》第86条
三、合同权利和义务的概括移转
所谓合同权利和义务的概括移转，是指由原合同当事人一方将其债权债务一 并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。这种移转与前面所说的权利转让和义务移转的不同之处在于，它不是单纯地转让债权或移转债务，而是概括地移转债权债务。《合同法》第88条
1、合同移转
合同移转也称为合同承担，是指一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和 义务。
2、企业合并
《民法通则》第44条第2款规定:“企业法人分立、合并，它的权利和义务 由变更后的法人享有和承担。”
《合同法》第90条规定:“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第一节 合同的终止

一、合同终止的概述
（一）概念：合同的终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。
合同的终止不同于合同效力的停止或减弱。
合同的终止不同于合同的解除。
合同的终止不同于合同的变更。
（二）合同终止的原因
《合同法》第91条将合同终止的原因归纳为以下7项:（1）债务已经按照约定履行;（2）合同解除;（3）债务相互抵销;（4）债务人依法将标的物提 存;（5）债权人免除债务;（6）债权债务归于一人;（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同终止的原因基本上可以分为以下几类:
1.基于合同目的达到而终止
2.基于当事人的意思而终止
3.基于法律的直接规定而终止
二、合同解除
（一）合同解除的概念和特点
1、概念：合同的解除有狭义与广义之分。狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的一种法律行为;广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。大陆法系民法采取狭义的合同解除。我国《合同法》对合同解除采取了广义的概念。
2、合同的解除具有如下特点:
第一，合同的解除以当事人之间存在有效合同为前提。
第二，合同的解除须具备一定的条件。
第三，合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为。
3、合同解除的种类
（1）协议解除
协议解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人通过协商解除合同。参见《合同法》第93条第1款
（2）约定解除
约定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于双方约定的事由行使解除权而解除合同。参见《合同法》第 93条第2款
（3）法定解除
法定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。
（二）法定解除
1、法定解除的概念
法定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。
2、合同解除的条件
法定解除条件是法律规定的当事人解除合同的条件。法律规定的解除合同的条件有一般条件和特殊条件之分。一般解除合同的条件可分为两类:一是因客观原因而解除合同，如不可抗力;二是因违约行为而解除合同，如预期违约、迟延履行或其他违约行为等。特殊法定解除合同条件因合同类型不同而不同。
我国《合同法》第94条规定，解除合同的法定条件包括:
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的
（2）预期违约。即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
（5）法律规定的其他情形
（三）合同解除的程序
1、协议解除合同的程序
协议解除合同是当事人通过订立一个新合同的办法，达到解除合同的目的。
2、通知解除合同的程序
约定解除和法定解除都属于单方解除。具备了当事人约定的或法律规定的条件时，当事人一方或双方就享有解除合同的权利，简称解除权。《合同法》第 96条
第一，解除权的行使，应当采取法律规定的或当事人约定的方式。
第二，解除权的行使，应当在确定期间内或合理期限内进行。
（四）合同解除的效力
1、合同解除与溯及力
（1）合同解除有溯及力
（2）合同解除无溯及力
2、合同解除与损害赔偿
（1）在协议解除情形
（2）在约定解除情形
（3）在法定解除情形
三、合同终止的其他情形
（一）清偿
1、清偿的概念和性质
清偿又可称为履行，是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务、实现债 权目的的行为。我国《合同法》没有使用清偿的概念，而是规定为“债务已经按照约定履行”。
关于清偿的性质理论上存在不同的学说，主要有法律行为说、非法律行为说、折中说等。
非法律行为说是德、日学者的通说，我国学者也多采用此说。
2、清偿的基本要求
（1）清偿的主体
清偿的主体，即清偿当事人，包括清偿人与清偿受领人。
（2）清偿的标的
清偿的标的，亦即履行标的，给付的内容。
（3）清偿期、清偿地、清偿费用
3、清偿的抵充
（1）清偿抵充的概念
清偿抵充是指对同一债权人负担数宗债务的债务人，其给付的种类相同，而其所提出的给付又不足以清偿全部债务时，决定其清偿抵充何种债务的制度。
（2）清偿抵充的成立条件
第一，债务人须对同一债权人负担数宗债务。
第二债务人负担的数宗债务的种类相同。
第三，债务人所提出的给付不足以清偿全部债权。
（3）清偿抵充的确定方法
1）约定抵充 2）指定抵充 3）法定抵充
（二）抵销
1、抵销的概念和种类
抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互充抵，使其相互在对等额内消灭。
抵销有民法上的抵销与破产法上的抵销。破产法上的抵销是在债权人对破产企业负有债务时，于破产清算前所进行的抵销。这种抵销没有清偿期是否届满、给付种类是否相同的限制。
2、法定抵销
（1）法定抵销的概念和性质
法定抵销是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。通说认为，抵销为单方的法律行为，依当事人一方的意思表示而发生，具有与清偿同样的消灭债的效力，也为债的消灭原因。见《合同法》第99条第1款
（2）法定抵销的条件
1）须双方互负有债务，互享有债权
2）须双方债务的给付为同一种类
3)须双方的债务均届清偿期
4)须双方的债务均为可抵销的债务
（3）法定抵销的方法和效力
《合同法》第99条第2款规定:“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”可见，抵销应当采取通知的方法。
抵销的效力主要表现在以下方面:
1)双方的债权债务于抵销数额内消灭
2)抵销的意思表示溯及于得为抵销之时
3)抵销不得附条件或附期限
3、合意抵销
合意抵销又可称为约定抵销、意定抵销，是当事人基于协议而实行的抵销。见《合同法》第100条
合意抵销与法定抵销的区别
第一，抵销的根据不同。
第二，债务的性质要求不同。
第三，债务的履行期限要求不同。
第四，抵销的程序不同。
第五，法定抵销不得附条件或附期限，抵销的意思表示亦不得附条件或附期限，但抵销合同则可以附条件或附期限。
（三）提存
1、提存的概念和性质
提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。
关于提存的性质，主要有四种观点:
1)提存是一种公法上的关系;
2)提存是一种国家以非诉讼事件处理的公法关系;
3)提存是准为第三人利益契约;
4)提存为提存人与提存机关间的契约，是包含有寄托契约和为第三人契约的一种特别契约。
本书认为，提存人与提存机关所设立的提存关系，具有第三人利益合同的性质，债权人与提存机关之间的关系，具有保管合同的性质。
2、提存的条件
根据我国《合同法》及《提存公证规则》的有关规定，提存须具备以下条件:
（1）提存主体合格
（2）提存的合同之债有效且已届履行期
（3）提存原因合法 《合同法》第101条
（4）提存客体适当
3、提存的效力
（1）在债务人与债权人间的效力
我国将提存作为债权当然消灭的原因。《提存公证规则》第17条
（2）在提存人与提存机关间的效力
我国也是以禁止取回为原则的。见《提存公证规则》第26条
（3）在提存机关与债权人间的效力
债权人与提存机关的关系属于债权债务关系。见《合同法》第104条
（四）债务免除
1、债务免除的概念和性质
债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示。
关于债务免除的性质，有两种观点：单方行为说与双方行为说。
双方行为说，认为债务免除是一种契约行为。法国、德国、瑞士等立法采用。
单方行为说，认为债务免除是一种单独行为。日本及我国台湾地区立法采用
根据《合同法》第105条，债务免除可以解释为单方行为
2、债务免除的成立条件
（1）免除的意思表示应向债务人为之
（2）债权人须具有处分能力
（3）免除不得损害第三人利益
3、债务免除的效力
免除的效力是使合同关系消灭。
（五）混同
1、混同的概念与性质
混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。法律上的混同有广义与狭义之分。
广义的混同包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同;
狭义上的混同仅指权利与义务的混同。作为合同的终止原因的混同，是指狭义的混同。见《合同法》第106条
2、混同的原因
发生混同的原因可分为两种:
一是概括承受。概括承受是指合同关系的一方当事人概括承受他方的权利与义务。
二是特定承受。特定承受是指因债权让与或债务承担而承受权利与义务。
3、混同的效力
混同的效力是导致合同关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭，如保证债务因主债务人与债权人混同而消灭。

本章课后思考题
[例1] 某日，甲先生停在小取停车场丙的一辆小汽车被窃贼盗走。由于甲曾在保险公司乙以汽车投过财产险，因此乙依照保险合同在扣除20%的折旧费后给付甲11万元保险金。之后，乙依照《保险法》第44条的规定，向丙主张赔偿责任，被丙拒绝。原来在乙给付保险金之前，甲与丙达成了一项赔偿协议：丙赔偿甲2.8万元（此相当于20%的折旧费），甲保证今后不再向丙主张权利，此约定为最终协议。乙不得不根据保险合同中的条款（即汽车被盗后，甲不得放弃对第三者窃贼的赔偿请求权，须将该赔款请求权让给乙方，否则乙方有权拒绝给付保险金）以及《保险法》第45条的规定，向甲追要已给付的11万元保证金。问：（1）乙为什么又不再向丙主张赔偿请求权？甲保证今后不再向丙主张赔偿请求权？甲保证今后不再向丙主张权利意味着什么？该权利与甲对窃贼赔偿请求权的性质有何区别？（2）乙向丙主张赔偿请求权的性质是什么？（3）乙能向甲要回已给付的保证金吗？
[例2] 学生甲与房主乙签订了一份租期为一年的房屋租赁合同，甲按约定付清了一年房租乙也移交了房屋使用权。后甲要外出实习，随将房屋使用权交给另两位同学。当房主发现后即将两位同学赶走。问：房主有权拒绝这两位同学入住使用权已移交给他人（甲）的房屋吗？
[例3] 甲因做生意急需资金而与银行签订了借款合同，乙与丙作为保证人在合同上签了姓名。还款期届至时，甲因破产而丧失还款能力，同时乙丙外出打工也找不着。不久甲及好友丁与银行签订了 一份协议：甲所欠借款及利息由丁自愿承担，并约定了还款期。可丁也未履行诺言，在追款无望的情况下，银行将甲乙丙为被告诉至人民法院。问：人民法院将如何判决？甲原借款及利息到底应由谁承担？
[例4] 甲邀朋友乙陪他去裱一幅名画。甲与装裱店讲好价格，订明了交付交付期限及装裱的规格、质量。在返回途中，乙请求甲将此画赠于他作为结婚礼物，甲同意并将取画收据交给乙，同时言明由乙支付装裱费用。取画之日，乙向装裱店老板说明这幅画已归自己所有，请老板按照自己的意图对装裱略作改动，老板拒绝；乙则要求降低装裱费用，两人相持下。6个月后，装裱店老板将此画拍卖，乙要求赔偿。问：人民法院应如何处理？
[例5] 甲向乙借款2000元。归还期届至时，因无款归还，甲只好向丙借款清偿，丙因无现款，将一有5000元活期存折借给甲。当天，丙妻知道后坚决反对，两人即去甲处要存折。甲同意归还，但称存折现放在别处，需明日取回再还。丙夫妇因不放心，于次日晨即去储蓄所办理了存折挂失手续。可甲于次日晨到乙家，要求用存折抵债，乙见存折写的是丙的名字，问清情况后，返还3000元现款（甲写了收条和说明），留下存折。甲用该3000元还了其他债务，仍有数名债权人向其讨债，走投无路，自杀身亡。乙得知情况，急去储蓄所支付存款。因丙挂失在先，无法支取，乙以丙为被告向法院起诉，请求法院判决存折上的存款归其所有。问：法院应如何判决？
[例6] 2000年元月3日，某食品批发公司甲与某调味总厂乙签订了买卖合同：由乙供给甲5万元的调味品，交货时间为元月21日前。同时甲特别强调自己将与他人签订合同，并约定2000元违约金，因此乙必须在元月21日前交货，否则甲有权解除合同。由于春节，乙厂的调味品出现脱销，未能在元月21日前交货。甲与元月24日给乙发出电报：“现至腊月18，因你厂未能在合同约定的时间内交货，且给我公司造成损失2000元（违约金），故我公司要求解除合同，特此函告。”乙收到电报后，于元月26日发给甲5万元货。甲拒收。乙起诉甲收货付款，甲请求法院确认合同已解除，并反诉要求法院判决乙赔偿2000元违约金损失及4000元销售利润损失（按8%的利润率计算）。问：法院应支持谁的主张？
[例7] 百货公司甲因国庆期间电视机卖的火爆，预测随后的元旦、春节期间市场行情更加看好，遂派人到电视机厂家乙处洽谈购买100台电视机的合同。合同约定：每台价格2400元（当时市场零售价每台2800元），合同签订后10日内甲支付2万元定金，乙交货日期为当年12月20日。另外，甲方需在乙交货前3天支付10万元货款，余款在乙方按时将货送到甲方并验收合格后付清。12月18日，乙方司机在送货途中因醉酒将车开下山崖，导致车毁人亡，车上的100台电视机全部报废。由于乙方也是按照市场需求组织生产的，乙方已不可能另行交货。甲方在节日期间因缺少电视机这一重要商品，其销售收入受到很大影响，仅电视机纯利收入损失达3万元（按每台纯利润300元计）；另外，乙方的违约还使得甲与另外两家商场约定的节日期间电视机展销会无法举行，甲为此支付上述两家商场违约金8000元。还有，甲为了去乙厂洽谈签订合同，甲方花去出差费用600元，两次汇款费用60元。问：甲应当采取何种措施保护自己？
[例8] 房地产公司甲与贸易公司乙签订了一份买卖合同：乙供给甲2000吨钢材，每吨价格为2800元，分5次供货，每次400吨，自签订合同之后每月1日为供货时间，最迟不得超过10日，货到10日内付款。如逾期供货，或逾期支付货款，则违约方应向对方支付违约部分款项的违约金（按每日0.05%计算）。前4次供货，双方都依约履行。在第5次供货时，市场钢材价格上涨，为每吨3000元。乙提出第5批货按市场价格计算，甲不同意。几经商榷，乙在逾期122天后，才供应了最后一批钢材。甲及时付给乙该批货货款，并同时统治对方，其中扣除了74420元货款，以充抵乙逾期交货的违约金乙不同意，认为最后一批钢材已无利可图，甲应按照货款全部付清。问：甲擅自扣除74420元货款，以充抵乙逾期交货的违约金是否恰当？
[例9] 村民甲于1995年1月3日借同村村民乙现金5000元，借款期限3个月，月息3分，逾期也按月息3分计算。同年3月乙与邻居发生争吵，遂去南方打工。借款到期后，甲与乙无法联系，造成甲履行还款义务困难。甲为避免支付逾期利息，遂于同年5月10日向本县公证处申请，请求公证处代乙接受应当归还的借款本金和利息。公证处经审查于5月13日决定接受甲的请求。甲同日将5000元本金和200元利息交于县公证处，公证处依有关规定出具了相应的公证书，并于5月16日至6月10日在《人民法院报》上分三次以公告方式通知乙，花去公告费600元。不久，乙看到了公告，便与甲联系，甲告诉了一切事实，乙即与公证处联系，公证处明确告知乙可在2000年5月13日前随时领取款项。乙于2000年6月10日回到家乡，次日便起公证处领取款项，公证处称5200元扣除600元公告费下余4600元及利息已于6月8日上缴财政部门，收归国家所有。乙称私人所有款项，公证处无权处分。问：如乙起诉，人民法院会支持吗？
[例10]《今日说法》报道：甲乙为兄弟，弟乙考取大学并在外地结婚工作，家另有老母。甲在家乡某城市工作，为照顾老母，于20多年前将母从农村接入自家生活，同时将母在农村6间房产卖掉，得600元。乙得知后，主张一半房款。甲拒绝。为此，甲乙达成协议：甲免除乙对母的赡养义务，乙放弃对卖房款的权利。20年后，甲全家下岗，生活困难。问：此时母能否要求乙提供赡养费？拒报道，乙夫妇都是高级知识分子，且乙为知名桥梁工程师，20年从未见过老母。