建设工程司法鉴定的案例分析.doc

建设工程司法鉴定的案例分析海安中信会计师事务所有限公司 沈兆兵一、案例背景 某建筑公司（简称承包人）通过议标取得某公司（简称发包人）的生产厂房B#厂房工程的施工承包权，并签订了工程施工合同，合同约定为总价包干形式。工程为单层框架结构，建筑面积为6243.55平方米，檐高为8.5米，跨度为18米；于2006年1月12日开工，2006年9月30日竣工，工期为261日历天，合同约定未按工期要求完工，每推迟一天扣总价款的1；质量为合格工程；施工范围为厂房施工图内全部内容及设计变更中的内容；合同约定420元/平方，包干总价为2622291.00元。 承包人如期开工，发包人如期按照合同约定方式付款，工程于2006年8月底停工，厂房结构已完成，内部隔墙未完成，所有门未施工，铝合金窗框已完成，室外散水未完成，外墙涂料未完成，图纸范围内有多处未完成。工程一直处于停工状态，于2008年2月份发包方向地方中级人民法院提出诉讼；诉讼返还工程拖延工期510天的违约金115万元，扣除未完工程价款40万元，并终止与承包人的合同关系。法院受理后，应发包人的申请，委托鉴定人对该工程的未完工程部分价款进行鉴定。而后承包人也向法院提出申请，法院委托鉴定人对该工程的变更增项工程部分价款及施工期间材料价格上涨差价进行鉴定。法院于2008年3月份对原被告双方进行了调解，原被告双方都对工程的施工情况进行了阐述，各持己见。 二、争议焦点 (一)、工程未完成部分 1、承包人与发包人对天棚抹灰取消的变更时点存在分歧，无工程变更通知单，发包人认为这是合同施工范围内的项目，现在未施工。 2、未完工程部分价款的计取标准，合同价款是按420元/平方确定的，发包人认为变更部分单价无约定，要求参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 (二)、工程变更增加部分 1、工程变更增加部分有一些无签证单，发包人认为无依据部分不可增加，承包人认为原图纸上没有，施工过程中应发包人口头要求增加了工程量，应给予签证计算增加费用， 2、合同为总价包干形式，未对材料价格上涨的风险调整作出约定。发包人认为合同为总价包干，包括了材料价格风险，材料价差不可以补偿；承包人认为合同未对风险作说明，按照国家政策性文件应执行调整。 三、实地勘测 深知工程造价鉴定中踏勘现场、调查这个环节是必不可少的，也是资料收集整理采用的重要步骤。在充分熟悉鉴资料后，组织踏勘现场，实地复核、证实提供的相关内容，给自己一个立体直观感，并做了拍照、记录等工作，对现场未完工作内容及变更内容都形成了书面资料，体现了存在的事实。四、意见征求 为了做出准确、公平、公正、客观合理的鉴定，通过书面征询委托人进行鉴定意见征求，并告知双方当事人。对委托鉴定内容进行了书面交流，明确了鉴定的原则、方法和思路，以及主要问题的处理意见，进一步明确鉴定的内容，了解了哪些是双方能达成一致，哪些是双方存在争议，鉴定的依据是否齐全和计算是否正确，还有哪些因素尚未考虑等。 五、问题分析 （一）有效变更时点分析 承包人认为在订立合同时双方已达成共识，取消天棚抹灰。这是合同订立时点前后的变更问题，在现实施工中经常会碰到的情况，对于取消天棚抹灰是合同订立时点的前后问题的审判权限，应由司法机构行使。鉴定人对现有的依据进行鉴定，合同施工范围为厂房施工图内全部内容及设计变更中的内容，但在合同中未明确天棚抹灰取消，按照鉴定证据齐全的原则，无书面变更签证及提供有效的证据，鉴定承包人未按照合同要求完成施工内容，未完项目包含在包干价内，属于未完项目。 （二）计价方式的确定 发包人认为变更部分综合单价无约定，要求参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 为了准确、公平、公正、客观合理，鉴定人首先分析司法解释第十六条适用的环境和使用依据；从范围上来看，这条解释适用的范围是指因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，与本案例中未做工程的范围似有点区别，未做工程是未按照施工图完成施工，而非设计变更或改变质量标准发生的，从这点上鉴定人考虑对未完成项目的计价用这个解释有点欠妥。从计价标准看，合同明确了单价为420元/平方，包含了整个项目的人、材、机、管理费、利润、规费、税收，应该说整个项目是有约定的，套用司法解释就显得有些勉强。怎样才能让计价方法既公正又使价格合理客观，主要问题就是420元/平方的单价的组成，如果能分析到这个单价的组成，所有问题就能迎刃而解了，那就考虑了恢复施工图定额价的方法，看看合同单价与定额单价的区别及让利，继而用于未完项目及变更项目。这个方法是否可行，还得分析两种做法的优缺点，用司法解释来确定工程项目单价的计价方法的优点是思路明确，缺点是违备合同约定单价的意义，也不能体现施工企业不平衡报价的施工实力和竞争的优势；用恢复定额价来确定工程项目单价的计价方法的优点是公平体现真实水平和施工企业的竞争优势，缺点是同样不能体现施工企业不平衡报价的施工实力，而且定额价的时间不能准确确定。综合利弊，最终采用恢复定额价来确定工程项目单价的计价方法更能准确、公平、公正、客观合理的反应事实，定额价采用司法解释中的方法来确定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。折算出合同单价的让利率，以一个固定的让利率鉴定变更工程。 （三）材料价格的调整 由于施工期间材料价格上涨幅度大，承包人向发包人提出材料差价索赔，发包人认为合同为总价包干，包括了材料价格风险，材料价差不可以补偿。 施工同期材料价格上涨幅度较大，超出了合同双方的预见，根据苏建定(2003)409号文件，江苏省建设厅关于建筑材料价格上涨的指导意见，因建筑材料价格上涨所产生的价差，承发包双方应本着实事求是、公平合理的原则，可调整价差，本案例可采用承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。 文件同时也建议承发包双方对材料价差的调整，应及时签订补充合同，明确承发包双方承担的风险和材料价差调整办法；本案例由于承发包双方一直没能就这个问题达成一致意见。鉴定人认为对于材料价格涨幅较大，合同未明确风险的计取范围和材料价格涨跌的处理办法，采用苏建定(2003)409号文件的建议指导方法进行材料差价调整。 （四）证据材料在司法鉴定中的重要性 工程造价司法鉴定中委托人提供的证据是整个司法鉴定的核心，现在司法鉴定无证据或证据不足这类现象太多了，主要原因是当事人在履行合同时不重证据，管理混乱；或者就是发包人不签，拒签，承包商也就算了，等到结算时才知道证据的重要性。 对于工程变更增加部分有一些无签证单，按照鉴定证据的原则性，无证据，不能鉴定其造价。 为此，我们重新筛选了委托人提供的变更项目明细，对无签证单的项目以书面形式告知委托人，并申请补全证据。事实上现场踏勘时有些变更项目的确是变更了，还有部分属于隐蔽工程，现场看不出来，显然当事人在履行合同时没有重视变更签证，对提出的索赔要求无证据。委托人收到通知书后立即召集原被告进行证据收集，承发包方面对存在的事实进行了协商，有部分达成了共识，并形成了书面文件，承发包双方均签字同意。对不能达成共识的部分，委托人委托单独鉴定造价，并披露在鉴定报告中。 六、总结 经过熟悉情况、现场踏勘、意见征求、问题筛选、解决问题等过程，得出鉴定结果。按照司法鉴定的流程，与当事人分别交换了意见，并公开鉴定结果的分析依据，双方对鉴定结果均未提出疑义，出具了鉴定报告。对于鉴定人分析的问题均在鉴定报告中专门作了说明，以便提醒委托人。 这个案例所涉及的情况都是一些施工现场存在的普遍现象，由于双方都不重视证据的重要性，导致了施工进度的停滞以及结算的困难，引起了过多的纠纷。总结多次鉴定工作后，对鉴定过程增加了意见征求过程，因为鉴定过程中，鉴定人与当事人在实体问题上的分歧也是客观存在的，以往都是在鉴定报告送达当事人后，明确鉴定人的观点，通过证据资料等直接出具鉴定结果报告，而且鉴定程序主要以鉴定人出具的鉴定报告为主线展开的。当事人再对具体内容提出异议，鉴定人应履行相应的义务，通过出庭进行质询，使得委托人对审定工作限于被动。增加了意见征求过程后，把问题的矛盾提早发现，有目的地对矛盾进行深入，从而提高了鉴定的有效性，让法官的思路更明确。