国际投资领域中的国民待遇解析.doc

国际投资领域中“国民待遇”解析两个经典案例比较分析与改革思索温寒-1-23 14:08:08来源：西部论坛第4期摘要：世界贸易组织(WTO)体系与投资协定领域中“国民待遇”条款存在差异，国际投资争端处理中心(ICSID)仲裁庭在援引WTO规则时存在不一样解释措施，加上仲裁庭拥有较大自由裁量权，导致国际投资仲裁裁决存在不一致性，使ICSID等国际仲裁机构效力下降。投资仲裁中有关“国民待遇”解释分歧，重要在于怎样用“竞争”概念来确定外国投资者与本国经营者与否处在“相似情形”。ICSID权威性已经受到挑战，投资仲裁急需改革；应在WTO体系下建立统一多边国际投资规则，使仲裁庭在援引WTO有关规则时能做出精确、统一解释。关键词：国际投资争端，投资仲裁，WTO体系，投资协定，国民待遇，相似情形，国际投资争端处理中心，GATT，GATS，NAFTA，多边国际投资规则一、引言伴随经济全球化不停深化，国际投资活动日益频繁，波及国家(地区)、领域越来越多，投资规模也日益扩大。改革开放后，我国经济迅速发展，对外经济活动更是迅猛增长。目前，不仅在我国有大量国外直接投资，并且我国企业到国外直接投资也越来越多，投资规模也越来越大。而在国际投资不停发展同步，投资纠纷也日益增多，尤其是近来国际投资领域中有关投资者与东道国之间投资争端频发，投资仲裁问题也备受关注，因而国际投资争端处理中心(The International Council of Societies of Industrial Design，如下简称ICSID)作用和地位也就越来越重要了。然而，由于有关规则及运作机制不完善，在实际不一样国际投资纠纷处理中，ICSID仲裁庭裁决存在不一致性，这显然将会导致ICSID公信力下降，也不利于国际投资深入发展。不过，目前，有关这方面研究还很缺乏，因此，有必要剖析其中原因，以寻求有效处理途径。投资者东道国仲裁(如下简称投资仲裁)条款作为投资协定重要内容已经有超过40年时间了，但在初期投资仲裁问题并不被大家所重视。ICSID仲裁庭尝试援引世界贸易组织(The WorldTrade Organization，WTO)规则中对国民待遇条款解释来作为指导意见，不过国际投资协定中国民待遇条款与WTO体系中并不完全一致。本文认为，在投资仲裁中对国民待遇问题错误地使用WTO规则是导致ICSID仲裁庭做出错误裁决重要原因，其中关键问题是怎样用“竞争”概念来确定外国投资者与本国经营者与否处在“相似情形”。为深化有关研究，本文从比较国民待遇条款在WTO体系与投资协定领域异同出发，通过对两个经典案例比较，分析ICSID仲裁庭裁决不一致性以及其对国民待遇条款相反解释措施，进而提出改革措施。二、国民待遇条款在WTO体系与国际投资法领域比较分析1.WTO体系中国民待遇国民待遇条款广泛地存在于WTO法律体系各个部分，这里面包括关贸总协定(General Agreement on Tariffs and Trade，GATT)以及服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services，GATS)。例如在GATT第3条中规定WTO组员国对进口外国货品应提供国民待遇，该类规定也出现国内税(GATT第3条第2款)和国内法规中(GATT第3条第4款)。其中，GATT第3条第4款规定：“任何缔约方领土产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价发售使用所有法律、法规和规定方面，所享有待遇不得低于同类国产品所享有待遇。”GATT第3条宗旨就是反对运用国内税及法规进行贸易保护行为。这条规定保证了贸易自由化进程，尤其是防止了组员国通过国内税或国内法规来规避其应执行对外国货品减税承诺。可以说GATT中国民待遇条款从主线上防止了“竞争条件”由组员国政府设置而使本国货品在市场竞争中优于国外货品。同步，为了更好地判断一组员国所实行国内税及法规与否属于贸易保护行为，第3条也做了详尽规定以明确组员国措施与否属于贸易保护。2.国际投资法中国民待遇与GATT第3条较为详尽国民待遇规定不一样，大多数投资协定在国民待遇问题上规定都比较简朴。例如北美自由贸易协定(North American Free Trade Agreement，NAFTA)第1102条第一款：“各方应对其他组员投资者，在相似情形下，有关设置、获得、扩张、管理、经营、营运和销售或其他投资有关事项，提供不低于予以国内投资者待遇。”从NAFTA这条规定可以发现其与GATT第3条第4款有极大相似度，这条简朴条款为整个协定设计提供了一种清晰规定非歧视性原则。不过与GATT中国民待遇规定相比，明显缺乏理解释性规定(如GATT第3条第1款)。这是第二次世界大战后投资输出国根据国际形势变化，为了保护其投资者利益所做战略设计。在这种战略思想主导下，投资协定中有关投资待遇原则问题(如国民待遇)是次要，而重要着重于对投资一种绝对保护，尤其是要保证对东道国对其征收行为全额赔偿(Dolzer et al，)。战后投资协定中此类严苛规定，不仅是国民待遇承诺至少化，同步几乎也没有任何例外情形容许东道国可以对投资协定豁免。3.法律根据与限制比较分析第一，按照一般见解，两者区别很简朴甚至一目了然。根据GATT第3条“相似产品”是可以确定，但在投资协定体系中“相似情形”却是不确定或者说易变化。在GATT中，确定国内产品与国外产品与否处在竞争关系条件在其3条及其他条款中都做了对应阐明，尤其是第3条第1款明确地阐明了国民待遇目就是为贸易保护措施设定一种准则，除非可以确定国外产品与国内产品处在竞争中，否则对国内产品实行保护是容许。与WTO规定不一样，在投资协定中几乎没有类似指导性规定，因此一种基本问题便是我们怎样解释投资协定中国民待遇问题。第二，投资协定中几乎没有类似GATT第20条有关例外规定。GATT第20条规定使得组员国合适基于公共道德、环境等原因做出不符合GATT规定措施可以获得豁免，这其中也包括对国民待遇规定豁免。在初期投资协定中缺乏类似条款并不是偶尔，这恰恰反应了在该领域特殊历史及其发展过程。正是由于GATT第20条存在，我们才得以对国民待遇问题进行愈加合适解读(Trebilcock，)；但在投资协定中，却没有类似例外条款来纠正也许出现有关国民待遇错误理解。第三，这两个体系对抗主体不一样。在WTO争端处理以及大部分国际公法领域，争端主体都是国家；而在投资领域，争端发生在外国投资者与东道国之间。组员国之间提起WTO争端处理原因诸多，其中包括措施对经济上影响，也有对本国出口企业受影响程度考虑；同步，一种争端从提起到处理花费代价不小，也在一定程度上限制了组员国随意对其他组员提起诉讼；并且，政府间在提起争端处理时也比较谨慎，必须要考虑到与被诉方政治关系或者双方互惠关系(Guzman et al，)。正是出于这样某些政治、法律方面考虑，或者紧张也许出现合法报复行为，组员国之间对争端提起都持较为谨慎态度。不过在投资者一东道国仲裁中缺乏类似制衡机制，国外投资者在提起争端处理时都只考虑纯经济利益，而东道国不也许对投资者做任何报复性措施。这样一来，就出现了大量有关投资争端仲裁。第四，两者在救济方式上也存在明显不一样。WTO法律体系下救济是可以预见，一般来说，败诉一方首先需要在一定期间内撤回或者修正其措施；假如败诉方在规定期间内仍然不改正其措施起诉方才可以实行符合规定报复性措施。正是基于WTO体系这种设计，有时候组员国实行违规措施是没有代价(只要在规定期间内撤销违规措施)；因此，组员国也许会试验性地实行某些贸易措施来挑战WTO法律体系底线，假如措施违反了规定，取消措施即可。投资仲裁救济则不一样，不管东道国措施是出于什么目，只要给投资者导致了损失就必须承担赔偿责任。这一规定对比WTO体系可以更好地限制东道国政府某些试验性措施(Sykes，)。三、两个经典案例比较分析这里，通过两个案例来分析ICSID仲裁庭是怎样引用GATT条款来解释国民待遇问题，尤其是分析仲裁庭是怎样从两个完全不一样角度来解读“竞争”这个国民待遇中最基本条件。投资者一般在东道国经营其业务来为东道国市场提供产品或服务，期望运用东道国在某些方面成本优势来获取更大利润，在经营中不可防止地会与东道国国内企业或其他外国投资者产生竞争。一旦投资者认为自己产品或服务在竞争中遭受了不公平损失(也许由于歧视)，就会使用国民待遇条款来维护自己利益。1.SD Myers诉加拿大政府案在国际投资仲裁案例中，“SD Myers v.Canada”案是ICSID仲裁庭第一次独立分析了“国民待遇义务”应当怎样解释经典案例。SD Myers是一家美国投资在加拿大企业，经营极小量垃圾处理业务。案件起因是由于加拿大政府实行了一种针对有害废品出口限制壁垒。SD Myers实际上只处理过一次将此类废品运送到美国业务，不过美国投资者却认为加拿大限制措施属于歧视性待遇，并且违反了NAFTA国民待遇条款第1102条。ICSID仲裁庭受理此案后仔细地参照了WTO有关规定，认为加拿大措施并没有违反国民待遇。仲裁庭指出，“相似情形”问题是最重要，需要在投资者与国内经营者竞争关系中弄清，不一样领域待遇状况不能作为违反国民待遇条件，某些形式保护措施是被容许。在本案中，仲裁庭通过对GATT第3条分析得出结论：SD Myers投资领域与WTO存在明显不一样，GATT第20条规定例外情形在NAFTA并不存在。此外，仲裁庭还引用了经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development，OECD)有关国民待遇问题指导文献来支持其观点。最终仲裁庭得出了一种对观点：违反国民待遇需要同步满足“竞争”和“措施目”这两个条件。仲裁庭认为SDMyers对政府措施目过于敏感并且错误地理解了违反国民待遇条件，因此SD Myers诉求不能得到支持。在本案中，仲裁庭在国民待遇问题上处理得比较恰当，结合WTO规则提出了令人信服裁决，清晰地阐明了竞争是满足“相似情形”必要条件。2.Occidental诉厄瓜多尔政府案与上一种案例不一样，本案中ICSID仲裁庭在有关国民待遇阐释中第一次明确地拒绝了“竞争作用”。Occidental是一家美国企业，在厄瓜多尔投资并与Petroecuador合作勘探生产石油。此前Occidental一直都根据协议规定享有增值税出口退税，不过厄瓜多尔税务机关根据Occidental与Petroecuador新石油产品提成协议拒绝Occidental继续获得增值税出口退税，税务机关认为增值税退税已经包括在新利润分派规则中，Petroecuador这家厄瓜多尔本国重要石油出口商同样也不能继续获得增值税退税。而Occidental根据美国一厄瓜多尔双边投资协定(US-Ecuador BIT)认为该措施违反了国民待遇。Occidental指出该措施属于差异看待，由于在其他非石油领域(如海产品、鲜花)出口商仍然可以享有增值税退税政策。很明显，Occidental诉求便是规定ICSID仲裁庭支持国民待遇义务解释扩大化，即规定把“竞争概念”从处在实际竞争投资者与国内企业中剥离出来。相反厄瓜多尔指出协定中“相似情形”是有合用范围，只能存在于处在同一经济领域竞争者中。因此，厄瓜多尔拒绝承认其税务机构措施违反了US-Ecuador BIT，并且，Petroecuador作为Occidental重要石油出口竞争对手同样也不能继续享有增值税退税政策，因此该措施并不违反国民待遇。最终成果是，ICSID仲裁庭选择支持Occidental诉求，拒绝从窄理解国民待遇在贸易保护规则中合用，并给出了如下奇怪分析：实际上，对“相似情形”解释不能作从窄理解(即按照厄瓜多尔认为，国民待遇目是为了保护投资者在与当地企业竞争中免遭歧视)，并且不能只限定于针对某一特定领域措施。实际上，虽然与投资协定中其他概念相似，国民待遇有时在保护投资者方面也可以做广义解释，但就本案仲裁庭观点来看，并没有明确地指出投资者面临何种风险是违反协定规定。为了保证协定效力，不一样协定原则需要与特定投资风险相吻合。仲裁庭这样一种对“保护”宽泛解释没有可以阐明“竞争”与否与国民待遇有关。仲裁庭也许是意识到该解释不具有说服力，同步也参照WTO规则以寻求支持，不过却对GATT中国民待遇条款进行了错误解读。仲裁庭指出，在WTO体系中对“相似产品”作狭义解释是基于“直接竞争和可替代产品”概念；进而认为，WTO对特定情形下“相似情形”所作狭义解释只是基于一部分有限原因，而在投资协定领域中对“相似情形”从窄解释是不成立。在Occidental诉厄瓜多尔政府案中仲裁庭完全否认了竞争作为确定“相似情形”必要条件，同步给出一种广义理解“相似情形”概念，认为假如外国投资者与本国经营者都是出口商，那么他们在本质上应当是同样，虽然他们之间没有直接竞争关系(处在不一样领域)。这种广义解释与仲裁庭在初期案件中解释截然相反，例如，在日本酒精税案(Japan-Alcohol)中指出对GATT第3条第2款第一句话中“同类产品”应做狭义解释。因此，在怎样援引WTO规则上，在Occidental案中仲裁庭解释无疑是错误地理解了WTO规则。四、改革措施实际上ICSID仲裁庭在解释措施上错误已经引起了较为严重后果，使ICSID等国际仲裁机构效力下降。在二十一世纪初阿根廷经济危机中，由于国外投资者对阿根廷政府大量投资争端起诉，使阿根廷政府背负了巨大债务压力，而这其中有某些便是由于仲裁庭过度保护投资者，错误地援引和解释有关规则导致。在Occidental案后，厄瓜多尔政府宣布退出ICSID公约；近来，委内瑞拉政府也宣布退出ICSID公约。ICSID权威性已经受到挑战，投资仲裁急需改革。有关投资仲裁改革方向，在理论界和实务界有不一样见解，但都一致认为应当尽快进行改革。本文仅就仲裁庭在规则法律解释方面提出提议。首先不能忽视是仲裁员选定问题，在前文案例中已经反应出一部分仲裁员也许由于缺乏WTO规则知识背景才导致错误地解释WTO规则以支持自己裁决。这也反应了目前国际投资规则碎片化特性，并且与贸易规则互相独立，因此很难保证相似规则或概念在两套不一样系统中做出统一解释。一种可行措施是，这两套系统应当互相融合并且统一对关键条款和关键概念进行解释，这其中就包括国民待遇等问题。因此，笔者认为国际投资规则应当尽快推行多边化进程，并且这套多边体系建立不应当独立于贸易规则。WTO应当承担构建多边投资规则任务，在WTO体系下建立一套统一多边投资规则，这样一来在WTO统一管理下可以形成一套包括贸易与投资统一多边规则。一旦该设想成立，便能很好地处理之前两套系统各自独立问题。在该多边投资体系下，我们可以规定仲裁员应当具有对应WTO规则知识和其他有关国际公法知识(Jurgen，)。总之，伴随近来来投资仲裁案件急剧增多，ICSID仲裁庭规则解释措施在实务界、学界引起了很大质疑。上文中案例分析集中于探讨仲裁庭在解释国民待遇问题时所采用措施，在SDMyers案中仲裁庭支持了“竞争”作为确定“相似情形”必要条件；但在Occidental案中，仲裁庭却做出了完全相反裁决。这不仅仅是对案件审理成果不一样，更重要在于仲裁庭采用了完全不一样解释措施，尤其是在Occidental案中完全错误地解释了在WTO规则下国民待遇条款。也许有人会认为仲裁庭采用不一样推理措施无关紧要，不过由于投资仲裁中没有“遵照先例”规定，这就给了仲裁庭非常大自由裁量权。这种过大自由裁量权极易导致对WTO规则错误解释，从而使投资仲裁程序缺乏可预见性。同步，仲裁庭对WTO错误解释措施会影响后续案件审理，使当事方故意选择对自己有利解释。因此，笔者提议，应在WTO体系下建立统一多边国际投资规则，使仲裁庭在援引WTO有关规则时能做出精确、统一解释。注释：国际投资争端处理中心系根据1966年10月正式生效有关处理国家和其他国家国民投资争端公约成立，其宗意在于专为外国投资者与东道国政府之间投资争端提供国际处理途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际调解和国际仲裁程序。重要针对也许出现东道国征收行为和应对战后殖民地独立出现新主权国家而导致之前习惯法变化。截至，全球大概有6100项国际投资协定，其中只有不到200个包括例外条款(参见：UNCTAD，Wodd Investment Report ，httpwww.unctad.org)。参见：SD Myers Inc.v.Canada，Partial Award(UNCITRAL，13 Nov.)。参见：Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador，Final Award(UNCITRAL，1 Jul. )。根据厄瓜多尔税法，出口企业为其出口行为购置产品可以享有增值税退税。参见：Japan-Taxes on Alcoholic Beverages，Report of the Appellate Body(WTDS11ABR，4 Oct.1996)。12月13日，厄瓜多尔刊登申明，根据公约第25条第4款不再承认ICSID作为处理投资争端仲裁员地位。1月24日，世界银行收到委内瑞拉退出ICSID书面告知，于7月25日生效。实际上，在“Continental v.Argentina”案中，一位WTO上诉机构组员主持了整个仲裁程序，并且审慎、恰当解释了WTO下例外条款。因此，笔者认为在WTO统一领导下，可以使两套系统愈加制度化，对规则解释愈加成熟和统一。参见：Continental Casualty Company v.Argentine Republic，Award(ICSID，5 Sept.)。参照文献：陈安，蔡从燕.国际投资法新发展与中国双边投资公约新实践M.上海：复旦大学出版社.DOLZER R, SCHREUER C. . 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