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用“干股”留住“骨干”-有限公司股权激励风险与控制作者：上海宋海佳律师事务所 宋海佳 郭睿【股权激励与“干股”】股权激励是指公司以本公司股权（或股票）为标的，对公司的高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。就目前股权激励的立法状态来看，法律对上市公司的股权激励的操作指引已日趋完善，证监会发布的上市公司股权激励管理办法（试行），以及国资委、财政部发布的国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法和国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法，允许上市公司以限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励计划。尤其对股票期权和限制性股票这两种发展较为成熟的工具予以较详细的规定，并对实施条件、程序和操作要点进行了规范。但对于非上市股份有限公司、有限责任公司的股权激励，目前尚缺乏明确的法律法规指引，以哪种形式进行股权激励，具体如何操作，实务操作过程中应当注意哪些问题，尚无定型的模式。在实务操作中，“干股”通常被有限责任公司用作股权激励的一种方式。此所谓之“干股”并不是一个法律概念，我国公司法没有对“干股”的直接定义。就有限责任公司而言，通常意义上的“干股”是指未实际出资而通过股权无偿转让即赠与的形式取得的股权。很多非上市公司，尤其是初创型科技企业对股权激励的实行有着很强的愿望，这些企业为了挽留优秀的技术人才和管理人才，希望通过股权激励使这些员工成为企业的“真正所有者”，共享收益，共同参与企业的经营管理，从而充分挖掘和发挥优秀人力资源的能量和潜力，保持企业稳固和强劲的发展动力。当这些优秀的员工取得干股后，与公司的关系就会发生一些微妙的变化，从取得干股那一刻起他们不再是公司的“外人”，除了像往常一样天天到公司报道上班外，无论实际占有多少比例的股权，他们已经对公司产生了“归属感”。这种微妙的差异，也即劳动关系与股东关系的并存究竟会对公司产生多大影响，会产生哪些问题，我们下面通过一个具体案例来探讨。【失败的案例】上海江东科技有限公司（化名）在初创期时通过赠与2%股权的激励方式吸纳公司技术部门干将王某成为公司的股东，当时公司净资产仅为三百万元人民币。通过几年的发展，江东公司发展迅猛，公司净资产已达上九千万元人民币。此时，王某向公司提出离职申请并要求公司其他股东回购他所持有的股权，公司虽然极力挽留但王某去意已决。在办理股权转让手续时，公司提议以王某入股时的净资产作为基准价进行回赎，但王某却主张以其离职时的净资产为基准价他才同意转让。六万元变成了一百八十万元，江东公司为了尽快能从公司人合性危机中解脱出来，其他股东最终也只能花一百八十万元回购了王某持有的股权。【可能涉及的法律风险】论及双方产生争议的原因，是因为江东公司当时在作股权激励时没有意识到“干股”所带来的法律风险，没有对股权激励方案作出一个整体的筹划方案。笔者通过分析，将以“干股”进行股权激励所涉法律风险归结到以下几点：1、劳动关系解除无涉股东身份的变化。如前所述，员工取得干股后便具有了劳动者和股东的双重身份，劳动关系和股东关系是两种不同的法律关系，所基于的事实和法律均不相同，无论是因“干股”受让人即员工不能胜任工作被用人单位解除劳动关系，还是员工自己提出解除劳动关系，均不导致股东身份的否认。因此，即使“干股”受让人不再为公司工作，但他仍然是公司的股东，依然可以依照公司法的规定行使分红权等股东权利。2、股东关系处理不当会将公司推入诉讼不断的漩涡。“干股”受让人成为公司股东后，无论持有1%的股权还是99%的股权，均有权利行使公司法所规定的各项股东权利，这主要包括知情权、表决权和盈余分配权。若股东关系处理不好，会引发一系列股东诉讼纠纷，而这些纠纷往往流程漫长，耗费公司大量的人力和财力，相对于正处在创业阶段或初步发展阶段的科技企业来说，如果处理不得当，不但会影响公司发展的整体战略部署，而且有可能对本来就底子薄弱的小型微利企业造成致命打击。3、股东增加会在一定程度上降低决策效率。公司“干股”的受让人成为股东后，公司的重点决策都必须按照公司法和公司章程的规定召开各种会议进行表决，无论这些“干股”的受让人的表决仅流于形式还是真正起到决定性影响，都势必会在程序上拉长公司决策产生的过程，一定程度上造成公司决策效率的降低。1、 “干股”转让中的税务法律问题也不容忽视。假设激励员工的股权是老股东出让的，则是否缴税要分两种情况：第一种情况是该股权通过无偿赠与来转让，那么赠与人无需缴税，但受赠人的纳税义务不一定会被豁免。因为虽然根据现行法律规定受赠股权为非税行为，但某些地方的税务机关为了防止有人利用股权赠与规避纳税义务，已规定受赠股权免税仅限对于继承、遗产处分、直系亲属之间无偿赠予股权的情况，对于其他情形，受赠人因无偿受赠股权取得的受赠所得，应按照“财产转让所得”项目以20%的税率缴纳的个人所得税。 第二种情况是该股权通过平价或低价来转让，若转让时个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额高于其出资额，则税务机关有权按净资产核定股权转让价格，并按公允价值计征所得税。此外，假设激励员工的股权是由公司资本公积金转增资本而来，则员工所得增资部分的股权按照法律规定为“工资、薪金所得”，应按照九级累进税率计征个人所得税。还有，若激励员工的股权以期权（行权）的形式约定转让的，那么税务问题也是按上述方式处理的。【法律风险防控】经过上述分析，笔者认为有必要在公司谋划股权激励方案时对相关法律风险防控进行必要的筹划，以最大限度地保证股权激励方案的最终目的能够真正实现。首先，公司在设计股权激励方案时就应当在公司章程和股权转让协议中约定股权退出机制。可以明确约定好股权退出的条件和股权转回时的受让对象，如设计一些岗位绩效考核指标，当“干股”的受让人业绩达不到公司要求时，公司即可强令要求其将股权转让给特定的标的股东。当然亦可以就股权退出限定期限，以保证股权激励能够惠及更多的优秀员工。其次，要在股权激励方案筹划时就决定股权回购的认购价格。应当在公司章程或股权转让协议中约定股权认购的基准价格和作价依据，既可以约定以“干股”受让时公司的净资产为基准，也可以约定以股权退出时的净资产公允价值为基准。再次，不管“干股”的受让人是多大的股东，都要尊重他们的股东权益。不要认为这些“干股”股东仅拿分红就行了，对于公司的账务和重大决策无权过问，股权激励的初衷就是为了使得这些优秀的员工在公司找到“归属感”，通过让他们积极参与公司的经营管理来最大限度地激发他们自身的才干和潜能，若肆意剥夺这些“干股”股东的权益，不但不益于发挥股权激励的效果，反而容易滋生纠纷，最终不利于公司的长期发展。最后，要规范公司的人力资源管理体系。建立健全公司各项规章制度，规范公司的薪资待遇制度和绩效考核制度，一方面是为了创造良好的企业文化，吸纳更多优秀的骨干员工成为公司的所有者，使其能够更好地发挥自身才能；另一方面也是为了防止这些“骨干”在获得股东身份后停滞不前、坐享其成，公司在他们达不到股权激励初始期望和目的时，可以有理有据地剥夺其股东地位，进而最大限度的避免股东间纠纷诉讼的发生。相关链接：上市公司股权激励所得如何缴税附在前文后面，不单独作为一篇文章一、上市公司股权激励的项目 上市公司股权激励的项目包括个人因任职、受雇从上市公司取得的股票增值权所得和限制性股票所得。这些所得由公司或其境内机构按照“工资、薪金所得”项目和股票期权所得个人所得税计税方法，依法扣缴其个人所得税。二、何谓股票增值权与限制性股票 股票增值权，是指上市公司授予公司员工在未来一定时期和约定条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来收益的权利。被授权人在约定条件下行权，上市公司按照行权日与授权日二级市场股票差价乘以授权股票数量，发放给被授权人现金。限制性股票，是指上市公司按照股权激励计划约定的条件，授予公司员工一定数量本公司的股票。三、股票增值权所得和限制性股票应纳税所得额的确定1、关于股票增值权应纳税所得额的确定股票增值权被授权人获取的收益，是由上市公司根据授权日与行权日股票差价乘以被授权股数，直接向被授权人支付的现金。上市公司应于向股票增值权被授权人兑现时依法扣缴其个人所得税。被授权人股票增值权应纳税所得额计算公式为：股票增值权某次行权应纳税所得额=（行权日股票价格授权日股票价格）行权股票份数。2、关于限制性股票应纳税所得额的确定上市公司实施限制性股票计划时，应以被激励对象限制性股票在中国证券登记结算公司（境外为证券登记托管机构）进行股票登记日期的股票市价（指当日收盘价，下同）和本批次解禁股票当日市价（指当日收盘价，下同）的平均价格乘以本批次解禁股票份数，减去被激励对象本批次解禁股份数所对应的值为获取限制性股票实际支付资金数额，其差额为应纳税所得额。被激励对象限制性股票应纳税所得额计算公式为：应纳税所得额=（股票登记日股票市价+本批次解禁股票当日市价）2本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额（本批次解禁股票份数被激励对象获取的限制性股票总份数）四、关于股权激励所得应纳税额的计算方式1、个人在纳税年度内第一次取得股票增值权所得和限制性股票所得的，按如下公式计算应纳税额：应纳税额=（股票增值权或限制性股票形式的工资薪金应纳税所得额规定月份数适用税率-速算扣除数）规定月份数（上款公式中的规定月份数，是指员工取得来源于中国境内的股票增值权或限制性股票形式工资薪金所得的境内工作期间月份数，长于12个月的，按12个月计算；上款公式中的适用税率和速算扣除数，以股票期权形式的工资薪金应纳税所得额除以规定月份数后的商数，对照相应税率表确定。）2、个人在纳税年度内两次以上（含两次）取得股票增值权和限制性股票等所得，包括两次以上（含两次）取得同一种股权激励形式所得或者同时兼有不同股权激励形式所得的，上市公司应将其纳税年度内各次股权激励所得合并计算。五、关于纳税义务发生时间1、股票增值权个人所得税纳税义务发生时间为上市公司向被授权人兑现股票增值权所得的日期；2、限制性股票个人所得税纳税义务发生时间为每一批次限制性股票解禁的日期。例如： 某上市公司高管2007年1月1日取得上市公司授予的5000股限制性股票，2009年3月1日，根据该上市公司股权激励方案，该高管的2000股限制性股票符合解禁条件，给予解禁。此时，该高管取得的限制性股票所得才产生纳税义务，且仅限于这2000股解禁股的纳税义务。未解禁股票无须纳税，待以后实际解禁时才纳税。六、其他有关问题的规定 上述有关股权激励个人所得税政策，适用于上市公司（含所属分支机构）和上市公司控股企业的员工，在此须注意的是上市公司的控股企业计算仅限于两层。如：A公司为上市公司，其持有非上市公司B的60%股份，B持有非上市公司C的51%股份，C又持有非上市公司D的40%股份。根据规定，只有B公司和C公司员工取得的各种股权激励所得才可以享受优惠计税待遇。而对于D公司，虽然也由上市公司间接控股，但由于他已属于上市公司三级控股公司，就不符合条件了。另外，上市公司占控股企业股份比例最低为30%（间接控股限于上市公司对二级子公司的持股）。间接持股比例，按各层持股比例相乘计算，上市公司对一级子公司持股比例超过50%的，按100%计算。