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不能未遂犯与假想犯之区别

摘要：德国关于不能犯的问题，不同于日本及我国没有规定，明确分为对象不能和手段不能，主体不能没有提及。不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚，导致刑罚的范围过宽，区分不能未遂犯与假想犯罪变得困难也具有重大意义，尤其是针对主体不能及认识错误的场合。
关键词：不能未遂犯；主体不能；认识错误
不能未遂犯与假想犯罪的争议领域集中在主体不能及存在认识错误的场合。主体不能，指的是行为人具有实施特殊主体犯罪的意思，但行为人本人不具有身份资格，因而不可能达到犯罪既遂的情况。主体不能一直存在罪与非罪之争。德国刑法只规定了手段与对象不能，主体不能得分情况讨论。无争议的是主体不适当仅仅是对象不适当的后果时，作为不能未遂处罚。如误认为自己怀孕的女子，适用不适当方法打胎。德国曾经有堕胎禁令，堕胎主体是怀孕的妇女，而打胎的对象则是婴儿，此时的主体不适当是由对象不适当造成的，就构成不能未遂犯。有争议的是特殊主体的身份作为真正构成要件的情况。构成要件作为成立犯罪的唯一标准，通常包括主体、对象、手段、结果、因果关系等要素，缺少结果或因果关系的条件下一般成立未遂犯，而基于构成要件的等价值性，对象、手段不能构成不能未遂犯，主体不能也应构成不能未遂犯。但有学者提出主体不能都是假想犯罪，因为犯罪须以刑法规定为前提，只有行为人想要违反的命令和禁令实际存在时，才成立犯罪。禁令针对的是特殊身份的人，一般人并不是这些规范的接收者。因此，这些禁令对于一般人来说是不存在的。福格勒基于折中立场，提出较为信服的第三种观点：地位性义务与一般性义务，地位性义务以法律动作为条件，如具有国家工作人员的身份；一般性义务即情景具体化而得出结论，即先行行为招致的保证人地位，如行为人误认为自己开车撞伤了人，选择逃跑而非救助。[1]情景具体化得出的一般性义务，就是针对一般人的禁令，即使客观上没有危险，但根据行为人想象，避免此类情形真实发生，具有预防的必要性。
有关认识错误，学者常提的两组概念是：构成要件错误和禁止错误，事实错误和法律错误。通常认为，构成要件错误与事实错误的范围大致相同，而禁止错误和法律错误范围相对应，除了容许性构成要件错误与涵摄错误外。容许性构成要件错误既属于事实错误也属于禁止错误，而涵摄错误既属于法律错误又属于构成要件错误。通说认为事实认识错误影响犯罪的认定，而法律认识错误不影响犯罪认定，除非缺乏违法认识可能性。接下来就仔细讨论在认识错误的场合，成立假想犯罪还是不能犯未遂。
首先，对案件事实认识错误进行分析。案件事实是客观存在的东西，即主体、对象、手段、结果、因果关系，事实认识错误也通常分为对象、打击和因果关系的错误，因果关系的错误只影响犯罪既遂与否，无因果关系的情况下可能成立未遂犯罪。如前文所提，对象、手段认识错误，只会导致不能未遂犯。主体认识错误则分情况讨论。
其次，是对法律认识错误的分析。笔者需讨论的是反面的法律认识错误，如行为人认为与年满14周岁的未成年人发生性行为是犯罪。客观上法律没有禁令，不可能凭借行为人主观假想法律存在就具有刑事可罚性。最为复杂的现象是涵摄错误，在德国最高院的判例集里，行为人让人印刷一些配给票，在食堂购买香烟用，并不具有证明身份的作用，但行为人认为配给票也算证明文书。有刑法学家将这种涵摄错误称为“颠倒性的归类错误”。这类现象都是行为人对法律规定本身没有认识错误，发生错误的是对法条的理解。行为人对法条的解释不当扩大了犯罪圈，但这类涵摄错误是行为人自己大脑加工的结果，不影响法官的判断。因此，反面的法律认识错误只成立假想犯罪，不成立不能未遂犯。
目前，最为争议的领域是在行为构成的前沿地带自己承担责任的认识错误，如“他人的”、“职权”、“纳税义务”等。[2]“他人的”指行为人甲将汽车卖给乙，收了乙的钱，并未交付车辆，但行为人认为自己收了乙的钱，汽车所有权就转移给了乙，并又将车子转卖给丙，并完成了交付，行为人认为自己构成了侵占罪。这时，成立假想犯罪还是不能未遂犯就存在争议。“职权”指行为人发誓时，向一个他认为有权的部门实际却无权的部门做了虚假陈述。“纳税义务”则指的是行为人继承了一笔遗产，他错误认为这笔遗产必须上税，在回答税务局提问时选择隐瞒这笔遗产。
一种观点以布莱斯和赫茨贝格为代表的，“行为构成的前沿地带处于法的认识错误之下，随后他又相信了自以为理解正确的行为构成要素时，就自始至终存在一个未遂。”[3]一种布克哈特提出所有自己承担责任的法的认识错误都无刑事可罚性，都是假想犯罪，颠倒性的法的认识错误都不可能导致犯罪。[4]形成了鲜明的对立。而司法实践中适用的非前两种观点，而是“颠倒结论的理论”帮助区分假想犯罪与不能未遂犯：不能未遂犯是一种颠倒的对行为构成的认识错误，而假想犯罪是一种颠倒的对禁止性错误。[5]以下为例，行为人误把动物当人开枪时，能肯定故意的存在，而行为人误把人当动物时就能排除故意存在。同理，以他人的为例，行为人误把自己的东西当成他人东西，予以侵占。颠倒过来行为人把他人的财物当成自己的，因为没有故意，排除过失犯的成立情况下，不成立犯罪。但行为人把自己财物当成他人的予以占有，就存在故意，只是对象不能导致未遂而已。至于这种罪的未遂是否处罚，就看法律明确规定。但一些情况禁止错误与行为构成错误界限并不分明，因为行为构成包括了涵摄错误，行为的定性究竟属于涵摄错误或是禁止错误就存在模糊地带。如纳税方面，通常只有专业人士才会学习相关知识，对于一般人而言，只有浅显的认识，认为一些财产是需要纳税的。对于某种财产，没有专门的法律规定需要纳税，与行为人误将此种财产纳入需要纳税的财产范围，对于行为人来说区别并不大，就难以区分涵摄错误和禁止错误。
德国不能未遂犯的理论颠覆我国不能犯的观念，其刑罚的范围扩张，有利于预防犯罪。而我国不能犯概念受日本不能犯理论影响，理论和实践都不成立犯罪。与德国截然不同，固然是因为立法造成的，立法决定刑法学者的解释工作。德国学者虽然称自己是二元的无价值主义，但本质更偏向行为无价值。因此，不能未遂犯与假想犯的范围圈交集，区分变得困难，尤其是行为前沿地带的认识错误，还需要深层次研究。
参考文献
[1]参见克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第349页。
[2]参见克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第349页。
[3]转引克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[4]转引克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[5]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学》，法律出版社2005年版，第352页。
[6]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2004.
[7][德]克劳斯•罗克辛.德国刑法学[M].北京:法律出版社,2005.
[8]陈家林.不能犯新论[J].国家检察官学院学报,2000(01).
[9]安素洁.不能犯研究[D].西南政法大学,2015.

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