浅析劳动合同中存在的问题.doc

河北省高等教育自学考试毕业论文浅论劳动合同中存在的若干问题专业: 法学作者: 张跃凤准考证号: 048703100051指导教师: 柯阳友是否拟申请学位：是联系电话（手机）：13700301680完成日期: 2008年9月25日浅论劳动合同中存在的若干问题张跃凤摘 要劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议，称为劳动合同或劳动契约。劳动合同是确立劳动关系的法律形式。按照劳动合同的规定，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并且遵守单位内部规则和其他规章制度；企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法规和双方协议提供必要的劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。而目前劳动用工制度的变化导致新类型劳动合同纠纷增多，劳动法对其的调整已力不从心。对于劳动合同与集体合同的区别、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际履行问题，我国现行法律、法规未规定或者规定并不明确，对此，学术界及司法界应作深入探讨。关键词劳动合同；单方解除；实际履行；责任目 录引言一、劳动合同与集体合同的正确认定二、劳动合同的单方解除三、劳动合同的实际履行与违约责任分析结论注释和参考文献引 言合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法是调整合同法律关系的法律规范。合同法在规范市场主体及其交易行为、维护市场秩序、促进经济发展方面，起着无可替代的作用。劳动就业，是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事某种有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。近年来，一方面由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，在劳动力绝对过剩的情况下，居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同；另一方面，掌握某种专业技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等）“跳槽”现象特别普遍，目前，劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。一、 劳动合同与集体合同的正确认定（一）劳动合同双方的权利与义务劳动合同又称劳动契约，但古今中外对合同与契约曾有不同的认识，近代，中国法学家认为合同与契约并非等同，在现行立法中，合同与契约是作为同义词使用的。我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。但应当注意的问题是，我国劳动法所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议1。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。双方当事人约定一方在对方存在有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点是在于当事人双方存在着特殊的从属关系身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是从服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立的2。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动者给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以同当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到劳动法的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。劳动合同调整的是职业劳动关系， 国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的的确定。以合同的解除为例，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。劳动者解除合同只须提前30日以书面形式通知用人单位，不必等用人单位同意。3（二）劳动合同与集体合同的区别集体合同亦称团体协约、劳动协约、集体协议，是集体协商的双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。劳动法第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。” 集体合同与劳动合同虽然都涉及劳动关系双方当事人的各种权利义务，但它们之间有明显的不同，这主要表现在：第一，合同的主体不同。集体合同的主体一方是工会或职工推举的代表，另一方面是用人单位；劳动合同的主体一方是劳动者个人，另一方是用人单位。第二，合同签订的目的不同。签订集体合同的目的是协商、稳定劳动关系；签订劳动合同的目的是确立劳动关系。第三，合同的内容不同。集体合同内容是规定职工集体劳动条件，包括职工集体劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等；劳动合同是按规定劳动者个人劳动条件，包括劳动者个人劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等。第四，合同订立的原则不同。订立集体劳动合同必须遵循合法、平等、合作的原则；订立劳动合同则应遵循合法、平等、自愿、协商一致的原则。第五，合同签订的程序不同。签订集体合同，需提交职工代表大会或者由全体职工讨论通过，由双方首席代表签字；签订劳动合同，则由劳动者同用人单位签订。第六，合同的适用条件不同。集体合同适用于企业和实行企业化管理的事业单位及其全体职工；劳动合同则适用于签订劳动合同的劳动者个人和用人单位。 第七，规定的具体条件不同。集体合同规定了最低限度的集体劳动条件，劳动合同规定的劳动者个人劳动条件低于集体合同规定的则一律无效。二、劳动合同的单方解除（一）解除合同的条件合同为有期限的民事法律关系，性质上不能永久存续。因此，这一动态关系有从发生到消灭的过程。合同的成立是其起点，合同的终止是其终点。合同的解除分为广义的解除和狭的解除两种。广义的合同解除包括单方解除和双方解除，狭义的合同解除仅指单方解除。单方解除是指当事人一方依法律规定或合同约定使合同的效力溯及消灭的意思表示。这里仅研究狭义的解除，故解除权是指合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思义表示使合同溯及消灭的权利。（二）单方解除劳动合同的弊端劳动法第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权4。性质上应属形成权，适用法律上有关形成权的规定。对劳动法做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论与审判实践来看，这一规定有悖于法理。对劳动法第31条规定的法律性质，学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年发布的关于若干条文的说明也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够他应该做的事情，而不被强迫去做不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以权利人自由行使。劳动法第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲载机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。表示，一个基本的法规原则是，合同一经有效成立，在当事人便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况下发生变化使合同履行成为不必要的或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适应的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。由于劳动法第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据劳动法第31条的规定，有权提前劳动者应负担的义务；而根据劳动法，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），不论主、客观原因不愿在该单位继续工作，可提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，这样既可以保障劳动者享有选择职业的权利，充分发挥其劳动的主动性、积极性和创造性，又利于促使劳动力合理流动，优化劳动力资源配置。那么，提前解除，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解除是劳动者享的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与劳动法的规定相违背。综观各国合同立法，虽当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，如法定解除权、约定解除权等，审判实践中此类案例已多有发生，因此，劳动法第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。5（三）外国劳动合同解除的先进经验综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如日本民法典第627条规定：当事人未定雇佣期限时，各当事人可以承受时提出解约申告6。于此情形，雇佣固解约申告后经过两周而消灭。意大利民法典第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利7。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当平衡当事人双方的权利，而劳动法在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不正。因此，劳动法的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。三、劳动合同的实际履行与违约责任分析劳动合同履行，是当事人双方按照劳动合同的条件、履行自己所应承担义务的行为。劳动法第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。劳动合同的履行，并不是当事人一方所能完成的必须由当事人双方共同完成。只有当事人双方各自履行自己所应承担的义务，才能保证劳动合同履行。而实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法体系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债伤的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任何地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国合同法赋予实际履行制度以一席之地，合同法规定违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补偿和惩罚所承担的财产支出，维护守约人的合同权利。并且根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或者全部以下三种违约责任：一是继续履行合同；二是采取补救措施；三是赔偿损失。劳动法对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠份中适用实际履行原则意义重大。劳动法规定，劳动合同的解除条件有五种：一是双方协商解除劳动合同；二是用人单位解除劳动合同；三是劳动者解除劳动合同；四是外商投资企业劳动合同解除；五是劳动合同自行解除。就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以从追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：1、 违约行为的存在为前提实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：(1)劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当批准；(2)劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直到合同期满；(3)基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。2、必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实行履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。3、违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确定无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于违约方所难，于理于法均有不合。4、实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违得劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双方合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着公民个人的人身不实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。结 论劳动合同是劳动合同制度的法律形式。劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实。劳动合同种类不同，适用对象和范围也不同。劳动合同的主体、内容和形式必须符合法律、法规的规定。劳动合同的订立、变更、解除和终止，应当遵循一定的原则和程序。当事人违反劳动合同，应当承担相应的责任。注释和参考文献：1 李景森主编：劳动法学，北京大学出版社，1995，第89页。2 史尚宽主编：劳动法原论，北大印书馆，1978，第254页。3 中华人民共和国劳动法。4 郭明瑞、王轶：合同法新论，中国政法大学出版社，1997，第212页。5 梁书文等主编：劳动法及配套规定新释解解，人民法院出版社，1997，第125页。6 孟德斯鸠：论法的精神商务印书馆，1993，第321页。7 崔建远主编：新合同法原理与案例评释（上），吉林人民出版社，1999，第163页。15