我国违宪审查的制度现状及其改革路径样本.doc

中国违宪审查制度现实状况及改革路径内容摘要：宪法是国家根本大法，是法治国家法律体系关键，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被落实实施，直接关系到一国法治情况和法律运行步骤完善是否。违宪审查伴随宪法产生和实施而出现，对确保宪法落实实施含相关键作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国违宪审查机制有着循序渐进发展趋势。本文关键从违宪审查历史、现实状况及其弊端分析中，结合世界现行违宪审查机制，探索含有中国特色违宪审查之路。 关键词：违宪审查制度；现实状况；制度改革 宪法要求了个人和政府、社会和国家基础关系，是国家根本法。为了确保宪法得到全方面、正确实施，制订符合国情宪法当然关键，但更关键是加强对宪法有效实施和监督，使宪法发挥最大程度政治、法律和社会效能。以在此意义上，建立和完善违宪审查制度就成为国家宪政建设中至关关键组成部分。 一、中国违宪审查制度现实状况 （一）历史回首 1、五四宪法要求违宪审查制度 1954年宪法中有这么要求：全国人大有权“监督宪法实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制订同宪法、法律和法令相抵触决议和命令”。此处“解释法律”主体为全国人大常委会，作为中国最高立法机关常务实施机构，她行使是全国人大职能。由立法机关制订，立法机关解释，全国人大常委会经过行使立法解释权对宪法实施起到了一定监督作用。作为一个完整违宪审查制度，要有最高立法机关立法解释和最高司法机关司法解释两个权力结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这首先，把两个权力分离了，所以，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式违宪审查制度，真正有效违宪审查制度还没有建立起来。 2、七八宪法要求违宪审查制度 1978年宪法要求：全国人大有权“监督宪法和法律实施”；全国人大常 委会有权“解释宪法和法律，制订法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关不合适决议”。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是要求全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关不合适决议”，所以，能够说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。 3、八二宪法要求违宪审查制度 1982年宪法要求，全国人大有权“监督宪法实施”“改变或撤销全国人大常委会 不合适决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法实施”、“解释法律”、“撤销国务院制订同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制订同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规和决议”。从上述要求能够看出，1982年宪法经过要求宪法解释和违宪法规等撤销相结合方法，形成了相对比较完整意义上违宪审查制度 （二）现实状况分析 现行宪法对违宪审查制度要求关键表现在以下多个方面： 1、宣告宪法根本法地位和最高法律效力 现行宪法序言要求：“本宪法以法律形式确定了中国各族人民奋斗结果，要求了国家根本制度和根本任务，是国家根本法，含有最高法律效力。全国各族人民、一切国 家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，全部必需以宪法为根本活动准则，而且负有维护宪法尊严、确保宪法实施职责。” 2、明确要求违宪审查总体标准 现行宪法第5条要求：“国家维护社会主义法制统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规全部不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织全部必需遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律行为，必需给予追究。任何组织或个人全部不得有超越宪法和法律特权。” 3、扩大违宪审查机关范围 现行宪法第62条和第67条分别要求了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施职权，从而明确了中国违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关要求，填补了前几部宪法只要求全国人大为宪法监督机关所造成全国人大闭会期间违宪审查机关缺位不足，使违宪审查活动更具常常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还要求了全国人大各专门委员会和特定问题调查委员会，帮助全国人大及其常委会行使监督宪法实施职能。另外，行政机关和地方权力机关也能够成为违宪审查主体。 4、建立逐层审查违宪审查体系 现行宪法要求：（1）全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不合适决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制订同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制订同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或撤销各部委公布不合适命令、指示和规章，有权改变或撤销地方各级行政机关不合适决定和命令；（4）县级以上地方各级人大有权改变或撤销本级人大常委会不合适决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不合适决定和命令，撤销下一级人大不合适决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各部门和下级人民政府不合适决定。 另外，中国现行宪法还要求，省、直辖市人大及其常委会制订地方性法规须报全国人大常委会立案；自治区自治条例和单行条例须报全国人大常委会同意后生效；自治州、自治县自治条例和单行条例须报省或自治区人大常委会同意后生效，并报全国人大常委会立案。 5、要求事前审查和事后审查相结合监督方法 现行宪法116条要求：“自治区自治条例和单行条例须报全国人大常委会同意后生效；自治州、自治县自治条例和单行条例须报省或自治区人大常委会同意后生效，并报全国人大常委会立案。”“同意后生效”和“立案”显然是一个事前审查监督方法。同时，现行宪法67条要求：“全国人大常委会有权撤销国务院制订同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制订同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规和决议。”“撤销”显然是一个事后审查监督方法。 6、违宪审查采取撤消和免职相结合方法 撤消方法在现行宪法62条、67条、89条等处全部有表现。现行宪法63条要求：全国人民代表大会有权免职下列人员：1.中国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其它组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里“免职”也是违宪审查一个方法。 （三）弊端透视 20多年来，中国现行宪法在维护国家稳定、确保法治统一、促进社会发展和进步方面发挥了很关键作用。但也必需看到，现实生活中不一样程度违宪现象大量存在，中国违宪审查制度存在很多不完备之处，有待于深入法律化、专业化。 1、缺乏一个高效率操作程序 违宪审查是一项专业性和技术性全部很强工作，所以它有很严格程序要求。一个高效违宪审查制度必需明确要求：违宪由谁审查、依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而中国宪法对违宪审查制度只作了很简单要求，能够说是轻描淡写。对于违宪标准、违宪审查程序等问题全部没有明确要求。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查时效性也是很关键。没有时效违宪审查是没有意义，因为这么就没有措施对违宪行为进行立即地纠正和处罚，也就不能立即地对相关当事主体进行有效宪法救助。 2、没有一个明确专任违宪审查主体 中国现行宪法要求违宪审查制度中，有着中央统一领导和一定程度分权、各类结合、多级并存特点，违宪审查主体展现多元态势，这一情况轻易形成“谁全部能够管，但实际上谁全部不管”局面。 3、法律是否违宪未能引发足够重视 在当今世界违宪审查制度发展和完善中，法律合宪性已经成为宪法监督一项关键内容。违宪审查制度首先应该包含对立法违宪审查权和撤销权。在立法机关审查制下，法律合宪性关键是经过立法机关对法律立、改、废来确保。立法机关进行宪法监督实质上排除了法律违宪及其审查。中国现行宪法明确要求：一切法律、行政法规和地方性法规全部不得和宪法相抵触。全国人大及其常委会两个机构监督宪法实施，很多学者认为这两个机构没有措施监督其本身。全国人大及其常委会监督宪法实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包含全国人大及其常委会制订法律，将法律违宪可能性排除在外，对全国人大及其常委会立法违宪问题，未能引发足够重视。 4、违宪审查缺乏强制性，没有合理违宪审查机制 从制裁角度看，不管是不一样意违宪法律、法规，还是撤销违宪法律、法规，全部不含有严格意义上制裁性。即使免职含有一定制裁性，但它本身不是一项专门违宪制裁方法，所以在对违宪责任者制裁中所起作用并不大。违宪制裁方法处罚性不强，使得宪法监督缺乏应有强制性，在一定程度上会损害宪法监督权威。 5、违宪审查内容不够全方面 通常认为，违宪审查内容包含：审查法律文件合宪性，处理国家机关之间权限争议，裁决选举事项争议，处理特定公职人员违宪行为，审查政党活动是否违宪，受理宪法诉愿，等等。现行宪法序言和第5条即使要求“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织全部必需遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律行为，必需给予追究。任何组织或个人全部不得有超越宪法和法律特权。”第62条和第67条即使也明确要求全国人大和全国人大常委会职权之一是“监督宪法实施”，但就宪法要求全国人大和全国人大常委会具体监督内容来看，关键是侧重于对法律、法规合宪性监督，而对其它具体行为合宪性监督则不够明确；而且这种监督只是侧重于对国家机关监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其它主体尤其是执政党监督则缺乏明确规。 二、中国违宪审查改革路径 （一）违宪审查制度模式 从世界范围来看，关键分为三种： 1、司法机关（一般法院）行使违宪审查权 这以美国为代表。表现在审查主体上是分权，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是一般诉讼，表现在审查结果上是个案效力。 美国模式认可各级法院全部有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效法律，只能在处理各类一般诉讼案件程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容一部分而不能作为关键争议提出来方法。法院仅仅处理具体问题而不作抽象性判定，所以审查结果效力也只局限于本案当事人。这么做目标是要尽可能避免由法官来制订法律事态。当然，遵照先例标准使判决效力有机会波及其它同类案件，实际上合宪性审查结果还是有普遍性，法律安定也不会所以遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件当事人之间具体争议。 2、专门机构（宪法委员会或宪法法院）行使违宪审查权 这以欧洲法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是关键审查，表现在审查程序上是尤其诉讼，表现在审查结果上是普及效力。 和美国模式不一样，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关（宪法法院、宪法委员会等）集中推行，一般各级法院和最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场所是由国家机关，包含政府部门、国会议员和受理具体诉讼案件一般法院根据尤其程序来提起，所以合宪性审查和具体诉讼案件审理是分别进行。以合宪性审查政治性为前提，宪法法院等组成和人事选任方法全部必需反应政治势力分布情况，审查内容也往往包含政治问题和统治行为。另外，还未生效法律、条约也被列入审查范围之内，但这一部分实际上也能够了解为立法程序一环，和司法审查概念是有本质性区分。欧陆模式最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对包含合宪性审查某个案件进行全程审理并对全部争议点进行推敲和判定，即宪法法院不管事实问题和日常性法律解释问题，而一般法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。 3、立法机关（议会）行使违宪审查权 这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配理论基础，不一样于三权分立国家权力制衡，而是提倡议会最高权力，其它权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论受骗然是正确，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式全部极难存在，造成虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者批判，改良呼声越来越高。（二）学者主张违宪审查改革路径 现在，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。 1、保守派 保守派主张在全国人民代表大会之下设置宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是中国一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定宪法监督机关。完善中国宪法监督制度，最根本是要深入加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关宪法监督职能。为此，能够考虑在全国人大现有体制内建立一个专门负责宪法监督机关宪法委员会。宪法委员会和现在存在全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会领导。宪法委员会专门负责调查、研究宪法实施情况，并就宪法实施中需要处理问题立即提出意见和提议；对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否和宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式汇报意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院活动是否符合宪法；裁决相关国家机关权限争议，关键是中央国家机关之间、中央和地方之间权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关建立，将会深入加强全国人大及其常委会宪法监督职能，使其能够愈加好地发挥宪法监督作用。 2、中间派 中间派主张建立相对独立宪法委员会和人民法院宪法法庭相结合违宪审查模式。宪法委员会隶属于全国人大，和全国人大常委会平齐。应该修改现行宪法相关全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”要求，把此项权能转移到专门宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设置地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，帮助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院宪法法庭和地方人民法院宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。宪法委员会负责监督相关国家机关制订法律、行政法规、地方性法规和其它规范性文件同宪法相抵触违宪行为。宪法法庭则关键审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予权力过程中直接违反宪法具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查过程中，假如发觉需要对具体个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行免职除外），则应交由对应人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件审理过程中，对其所适用法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。 3、激进派 激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门宪法法院；另一个是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。 第一个，是在重新立宪基础上，建立宪法法院。宪法法院由专门宪法法官组成，由国家主席和国务院总理、最高人民法院院长协商以后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。宪法法院法官根据宪法要求权限和程序对一切已经生效基础法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释和多种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也能够同意并宣告已经生效法院判决撤消。除相关国家机关外，任何公民也全部能够经由一般法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还能够直接收理已经穷尽一切一般司法救助手段个人申诉或控诉。 第二种，是合适修改宪法，建立有限司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它能够被作为违宪审查之依据；其次，在相关组织法中确定宪法作为一个“法”。假如属于审判工作中宪法具体应用问题，能够由最高人民法院解释；再次在相关法律中，如立法法或专门制订监督法中，要求全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出不合适解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时监督。建立有限司法审查制度内容还包含：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院审查权力，只不过地方法院审查权力是有限，即地方法院遵照标准是根据规则效力等级由高到低适用，如发觉需要依据宪法作出违宪决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。第三，对于全国人大及其常委会制订法律、国务院及其各部委制订行政法规、规章，最高人民法院违宪审查不采取附带判决形式，而是采取即时审查方法。一旦发觉和宪法有冲突矛盾地方，就应以汇报形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。 在这里需要注意问题是，将全国人大作为处理宪法问题最终机关而不是将全国人大常委会作为处理宪法问题最终机关，明确这个差异含相关键意义。 （三）中国违宪审查改革路径 以上三种方案全部或多或少地包含对现行宪法修改。从82宪法制订到现在20多年时间内，中国已经有4部宪法修正案，大多是相关经济方面，我们似乎能够认为当局对政治是很敏感。宪法作为国家根本大法，是整个法律体系关键，要求国家最基础政治制度、经济制度、社会制度和政治力量对比情况，只要要求了政治制度，就不会轻易触动。要想经过修宪来处理违宪审查制度问题不会被政府采纳也在情理之中，最少是现在。 经过对以上多种不一样违宪审查模式分析，我们能够得到以下启示： 第一，由立法机关行使违宪审查权关键原因是为了确保权力高度统一，确保集权，确保一切权力集中在国家最高权力机关；由一般法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中作用，使司法权相对于立法权和行政权达成一个平衡或说是制衡，确保分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权本身审查尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民主权标准；由宪法法院行使违宪审查权是弱化一般法院司法权手段，同时又减轻了一般法院负担，从而确保了违宪审查有效进行。 第二，多种违宪审查模式存在和发展全部有一定基础和环境，离开了这些原因，该种类型违宪审查体制就无法发挥作用，这在历史上曾经有过数次教训。对应，评价各类违宪审查模式利弊，也只能依据各国具体国情来进行，即这种违宪审查模式是否和该国具体国情相适应，是否在该国具体国情下处理了这种制度所应该处理问题。实际上，较难对各类违宪审查模式孰优孰劣进行评判。即使各类违宪审查模式之间存在着相互借鉴倾向，但毕竟它们之间还是存在着较大差异。 第三，多种违宪审查模式全部有其优点和缺点，在选择哪一个违宪审查模式时，应该首先研究本国是否含有该种违宪审查模式所存在和发挥作用基础、环境和条件，扬长避短，建立适合本国国情违宪审查模式。各国实施何种违宪审查模式和一国国情有亲密关系，从法国例子就能够看出，即使很多国家借鉴了法国经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国模式，因为各国并不含有法国那样历史背景。没有所谓好模式和坏模式，只有适合国情是否之分。 我们现在所要做，不是急于修宪建立新违宪审查制度，而是充足利用已经有制度空间，处理违宪问题。现行制度已经为我们处理违宪问题提供了很大空间。对于处理违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法和其它法律、法规全部已经要求了相当多方法，比如质询、特定问题调查、免职、撤销等方法。假如把这些法定方法全部充足利用起来，违宪问题一定会得到有效处理。现在关键是花大力气把已经有制度落到实处，而不是另起炉灶，建立一套新违宪审查制度。假如说现有一切制度全部已经使用穷尽，还不足以处理违宪问题，就必需另辟天地、另建制度了。不过，现在情况不是这么，我们路径和手段很多，作用却还没有发挥出来。而和此相适应，假如已经有制度和要求全部没有发挥应有作用，即使再另设一项制度，另建一个机构，那么这个制度，这个机构也一定是虚置。 所以，针对中国现在违宪审查情况，关键应从以下方面着手进行对应制度改革。 从程序方面保障违宪审查实际可操作性。中国宪法、立法法和相关组织法全部要求了违宪审查，但欠缺相关操作程序和时效标准。针对这一显著弊端，制订该法律、法规相关部门（包含全国人大及其常委会），应就相关要求作出明确程序操作指示，或修改该法律法规，并把对应审查主体、内容（针对第五个弊端）、处理结果作出具体要求，该强制应强制，以免损害宪法尊严（针对第四个弊端）。另外，还应要求违宪审查时效。这首先能够参考民法相关要求，对规范性法律文件审查不受时效限制，相关部门何时发觉何时审查；对具体违宪行为审查时效提议为2年，特殊情况可另外要求。 针对第二个弊端，现在还没有很好处理措施，当局也已习惯了现在多主体违宪审查机制，这只能寄期望于未来。但假如做到第一步，再加上各审查主体尽职尽责，有争议案件立即上报，相信在全国人大领导下，在修宪及专任违宪审查机构建立之前，这一体制还是适合中国国情。 第三个弊端是中国违宪审查制度众矢之。由制订者来审查自己制订法律确实值得怀疑其有效程度。不过全国人大每十二个月会议全部设有各代表团提交法律议案程序。假如人大代表在接收、反应群众意见时发觉相关法律同宪法抵触，完全能够提请全国人大审议或经法定程序向相关委员会提出意见。另外立法法要求全国人大有权改变或撤销其常委会制订不合适法律，这也就要求了对基础法律以外法律违宪审查机制。我们应该相信全国人大智慧和胸怀及本身修复能力！ 结束语 中国现行违宪审查制度是经过几代人努力建立起来，是一个相对完善并适合中国国情制度，有着其本身产生土壤和发展空间，是含有中国特色违宪审查制度。从现在来看，即使存在主体多元，程序欠缺，制裁方法不妥等问题，但我们完全能够在现有制度框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁方法，而没有必需经过修宪改革。从长远来看，在含有条件和深入修改宪法基础上，由专任司法机关进行违宪审查是现代法治要求，也是中国法治走向全球发展趋势，但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。 注释 1尤其是20世纪末以来，东欧、苏联境内诸加盟共和国和东南亚等很多国家在建立或改善违宪审查制度方面进展比较快速，形成一道引人注目标新宪政主义风景线； 甄树清，宪法监督专门机构新议J，载河北大学报（哲社版），1996年第4期； 李步云，建立违宪审查制度刻不容缓J，载法制日报12月2日； 黄学贤，完善中国宪法监督机制探讨J，载中国法学会宪法学研究会编宪法研究第1卷，法律出版社第342-355页。 参考文件 1张千帆，宪法学导论M，法律出版社，； 2陈力铭，违宪审查和权力制衡M，人民法院出版社，9月； 3林广华，违宪审查制度比较研究M，社会科学文件出版社； 4陈云生，宪法监督司法化M，北京大学出版社，1月； 5扬海坤、，从行政诉讼走向宪法诉讼中国实现宪政必由之路J，法制和社会发展第1期； 6季卫东，合宪性审查和司法权强化J，中国社会科学2月； 7陈云生，民主宪政新潮宪法监督理论和实践M，人民出版社； 8刘嗣元，宪法监督司法化若干问题理论探讨J，载法商研究第3期； 9汤啸天，治党从严和宪法诉讼J，载江苏行政学院学报第2期； 10李树忠，论宪法监督司法化J，载政法论坛第2期。 11陈云生，走法治必由之路-论宪法和法律监督制度化J，比较法研究1997年第1期； 12金永键，违宪审查比较M，载宪法比较研究文集，北京，中国民主法制出版社1993年版