建筑施工企业法律风险防范的主要问题样本.doc

建筑施工企业法律风险防范关键问题
目 录
第一部分 依法做好前期协议签署工作是施工企业防范法律风险前提
一、无效协议问题
二、签署分包协议时法律风险防范和控制关键点
三、黑白协议问题
四、协议解除问题
第二部分 做好施工过程中履约管理是施工企业防范法律风险关键
一、工期延误法律风险防范和控制
二、工程质量法律风险防范和控制
第三部分 主动行使法律所给予建设工程价款优先受偿权
多年来，各地纷纷加大了对工程建设投资力度，施工企业迎来了前所未有大好发展时机。不过现在中国建筑市场恶性竞争造成施工企业工程利润长久在低水平运行，且发包人拖欠工程款情况相当严重而施工企业因为项目现场管理不到位、签证资料不完善造成工期延误或出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终造成施工单位倒赔钱案例屡见不鲜。在新施工任务不停承接同时，施工企业作为承包人能否深入加强施工协议管理，有效规避协议签署和推行法律风险，已成为当务之急。本人结合多年来处理各类施工协议纠纷部分心得，就在施工企业怎样做好法律风险防范问题和各位同仁做一探讨。
第一部分 依法做好前期协议签署工作是施工企业防范法律风险前提
一、无效协议问题
（一）建设施工协议无效六种情形
1、承包人未取得建筑企业施工资质签署协议。
（1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。
（2）资质等级及承包范围：
①施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给含有对应资质专业承包企业或劳务分包企业。
②专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包专业工程和建设单位依法发包专业工程，其能够对所承接专业工程全部自行施工，也能够将劳务作业依法分包给含有对应资质劳务分包企业。
总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等专业工程发包，须经得建设单位同意。
③劳务分包企业，能够承接施工总承包企业或专业承包企业分包劳务作业。
劳务分包无需经过建设单位或总承包人同意。
2、承包人超越资质等级签署协议。
（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提升资质。司法解释欲放松，但建设部果断否定。
（2）承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议，在建设工程完工前取得对应资质等级，协议有效。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款
3、 没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签署协议。
（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上联营等，由法官认定。
（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构项目责任人、技术责任人、项目核实责任人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员，视同许可她人以本企业名义承揽工程。
（3）建设单位工程款直接进入项目管理机构财务，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施（征求意见稿）》）
（4）法律后果：收缴已经取得非法所得
（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款
4、建设工程必需进行招标而未招标
（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准要求》对上述条件做了深入细化，必
须招标施工项目为：①以上要求范围内各类工程建设项目单项协议估算价在200万元以上；②关键设备、材料等货物采购，单项协议估价在100万元以上；③勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估价在50万元以上；④项目总投资在3000万元以上。
（2）可不进行招标施工项目：
经县级以上地方政府建设行政主管部门同意，下列项目能够不招标：①停建或缓建后恢复建设工程，且施工单位未发生改变；②施工企业自建自用工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加隶属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生改变；④其它法律、法规、规章要求情形。
5、建设工程必需进行招标而中标无效
《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条要求了六种投标人严禁行为
（即：“串标”、“围标”）：
（1）招投标代理机构泄露应该保密和招投标活动相关情况和资料，或和招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或其它人正当权益，影响中标结果（第五十条）
（2）依法必需进行招标项目标招标人向她人透露已获取招标文件潜在投标人名称、数量或可能影响公平竞争相关招投标其它情况，或泄露标底，影响中标结果（第五十二条）；
（3）投标人相互串通投标或和招标人串通投标，投标人以向招标人或评标委员会组员行贿手段谋取中标；第五十三条）
（4）投标人以她人名义投标或以其它方法弄虚作假、骗取中标（第五十四条）；
（5）依法必需招标项目标招标人，和投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果（第五十五条）；
（6）投标人在评标委员会确定中标候选人以外确定中标人，依法必需招标项目标招标人在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人（第五十七条）。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款
6、 非法转包、违法分包。
（1） 转包：
① 不推行协议约定，将其承包全部工程发包给她人，
② 不推行协议约定，将其承包全部工程肢解后以分包名义分别发包给她人，
③ 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设置管理机构和派驻对应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理，视同转包行为。
非法转包，实质上是建筑工程（总）承包人违反法律法规要求，将其承包
工程变更协议主体或虽不变更协议主体，但以包代管，不参与现场管理行为。查处转包行为，在施工过程中关键核查以下5个方面：
①核查承包协议主体是否变更或实际变更；
②现场管理人员隶属关系，和申报质量监督时是否一致；
③管理人员到位情况；
④核查工程项目标原材料是否由承包人供给；
⑤工程施工大型机具、设备、设施是否为总承包人全部或使用。
（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条要求四种情形：
① 总包单位将建设工程分包给不具对应资质单位；
② 总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包部分工程交由其它单位完成；
③ 将主体结构施工分包；
④ 分包单位再分包。
（3）法律后果：
① 收缴已经取非法所得；
② 建设单位有权和总包单位解除建设工程施工协议；
（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款。
（4）劳务分包除外。含有劳务作业法定资质劳务分包人和总承包人、专业分包人签署劳务协议，既不是违法分包，也不是转包行为，是正当劳务分包行为。
（二）无效协议处理（当事人之间
1、处理标准
无效协议按有效处理（工程结算时）
2、处理方法
（1）经完工验收合格，参考协议约定支付工程价款。
a,法律依据：《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第2条：建设工程施工协议无效，但建设工程经完工验收合格，承包人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持
b,实践依据：按工程造价成本赔偿需委托判定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。
（2）完工验收不合格：
a,修复后经完工验收合格：发包人参考协议约定支付工程款；承包人负担修复费用。
b,修复后经完工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值
c,因建筑工程不合格造成损失，发包人有过失，负担对应责任。
即：在协议无效情况下，甲乙双方根据过失程度负担返工、修理、停工、
窝工损失和因工程质量缺点造成损失；已经建完完工验收，施工企业能够请求对其实际投入和约定协议条款折价赔偿；完工验收不合格且无法复修，发包人能够请求返还已付工程款。
案例1：总包单位非法转包行为造成和业主签署建设工程施工协议解除
某省总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场承建施工，并和业主签署了协议价款为5600万元建设工程施工协议。该协议签署后，A企业又和另一家俱有总承包资质施工企业(以下简称B企业)签署了协议价款为4500万元施工协议，由该B企业实际进行施工。该施工协议和A企业和业主签署建设工程施工协议承包范围和协议条款基础一致，全部有协议协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业向B企业收取管理规费。
后因为业主方数次进行设计变更、增加工程量及业主方拖延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业数次向业主方提出工期和费用索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起和A企业解除协议诉讼。
后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业主方和A企业解除协议，同时，A企业还未收取1100万元管理规费不予结算。
该案件之所以被认定为转包行为，其根本在于A企业在承揽该工程后，直接变更协议主体，将该项目转包给一样含有总承包资质B企业，是为经典工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万经济损失。
由此可见，工程转包行为法律后果是很严重，前车之辙，后车之鉴，我们应该引认为戒，在本身工程承包和分包过程中给予充足重视和规避。以上案例，假如在签署总包协议后，正确地对总包协议（即签署分包等协议）推行情况做一计划和理顺，进行正当分包，并在现场设置稳定管理机构和人员，则转包行为不利法律后果完全能够避免。
二、签署分包协议时法律风险防范和控制关键点
（一）对分包人资格和资质审查
1、分包商必需要有对应资质和资格。施工企业对内部确定合格分包商队伍应该是根据施工专业和资质等级分类管理和使用。
2、总包企业应该注意审查，分包人资质证书所载业务许可范围和分包工程业务是否一致。
3、总包企业要注意审查分包工程承接人是否取得企业法定代表人合格授权。
（二）工程分包中应注意问题
1、建设工程主体结构必需由总承包自己完成。自行完成是指：以自己管理人员和拥有全部权或使用权机械、设备独立完成工程，不包含劳务分包。
2、要注意:分包必需经建设单位书面同意。
3、分包人必需自行完成份包工程施工，不得转包。
4、工程分包不能解除总包企业任何责任和义务
（1）应该设置项目管理机构或派驻对应人员，对分包工程施工活动实施管理；
（2）分包单位任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成损害或损失，总包企业对建设单位负担连带责任。
（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付工多种工程价款。不过，因工程欠款分包起诉总包和建设单位，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人和总包单位共同负担责任。
（三）我企业采取劳务协议文本中存在问题：
劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在协议文本上区分是：
大包模式协议文本：它通常采取和总包协议相同计价方法，并在总包协议结算基础上收取分包一定百分比管理费；同时，在材料供给条款中，加以“委托”采购字样，以示该协议所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购，法律上采购人为总包单位，以规避转包。
清包模式协议文本：它通常采取定额单价或按平方米包干方法确定计价方法；比较关键材料采购和大机具供给全部有总包单位责任，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用具。
上述大包模式管理方法，存在以下法律风险：
（1）存在违法分包或转包嫌疑。因劳务分包可包含主体、安装、装饰装修等总包范围内全部工程，并直接在协议书中出现“管理费”，而转包行为外在表现之一是收取一定管理费；
（2）而和此同时“委托”采购条款并不能肯定改变转包或非法分包本质特点，反而增加了总承包人在供材方面法律风险，原来属于分包人自行采购、自行负担付款责任建筑材料，却因“委托采购”条款存在，善意第三人（材料供给商）含有向总承包方主张付款权利，而作为“委托方”总承包人含有支付材料价款义务。在材料价款已包含在分包协议价款中情况下，这肯定造成总承包方反复支付，其中风险不言自喻。
该种大包模式协议文本存在法律风险，已在我企业和集团其它单位项目管理中凸显，企业去年已对该种文本使用立即进行了更正，请大家在使用这种文本时候给予注意。同时，企业为加强成本管理，提升效益，大力提倡采取清包管理模式，这种清包模式采取，也有利于规避大包模式中存在法律风险。
三、黑白协议
（一）定义
最高人民法院《相关审理建设工程施工纠纷案件适使用方法律问题解释》第21
条要求：“当事人就同一建设工程另行签署建设工程施工协议和经过立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。
当“黑协议”约定工程价款、质量、工期等重大事项和中标协议存在较大差异时，应以中标协议约定条款作为结算工程款依据。对“立案中标协议”应作严格文义解释，应限于依据相关要求必需进行招投标且确实进行了招投标活动并依据招投标结果签署协议；未进行招投标或未进行实质意义上招投标活动而编造当事人明确表示仅用于立案办理建设工程手续“中标协议”，不属于《解释》要求“立案中标协议”。
（二）了解
1、必需经过招投标协议
a,在招投标之前，建设单位和施工单位签署任何协议均属无效协议；
b,在招投标以后签订补充协议，假如对中标协议实质性条款（价款、工
期、质量）进行修改，修改条款无效；如包含工程量增减造成协议价款改变或其它非实质性条款修改有效。
2、不是必需经过招投标协议
a,招投标之前协商签订协议，后又经过招投标，则中标协议系对原协议修
改，以后签者为准；
b,在招投标以后签署协议而中标协议已经过立案，则后签协议为黑协议，如
有实质性变更，则无效。
c,关键考察：是否经过招投标法要求程序？是否在政府招投标办公室备
案？还是为办理施工许可证而立案？如是后者，以黑协议为准。（律师实务见解）
3、立案不是协议生效依据。该条不包含协议效力，仅明确结算依据。
四、协议解除问题
1、标准上协议签署后，不得解除或转让
2、特殊情况下，需要解除或转让，要经当初参与招标和协议审查相关人员认可，不然不予处理
3、处理形式：
（1）解除原协议，签署新协议
（2）签署相关协议转让三方协议

第二部分 做好施工过程中履约管理是施工企业防范法律风险关键
案例2：某大厦土建安装工程采取GF-1999-0201《建设工程施工协议（示范文本）》进行签约。协议价款为2800万，开、完工日期分别为7月1日、6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等原因，直到5月31日，工程才经过完工验收并交付业主使用，该工程最终止算值为3200万元。截止到8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依协议约定尚欠承包人550万元。
后在承包人数次索要工程款未果情况下向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息累计610万元。针对工程企业诉求，发包人提起反诉，以工程逾期完工335为由，要求承包人依“如工程逾期完工，每延误一天，罚协议总价万分之五”协议约定支付逾期完工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。
【法院认为】
1、施工企业未有证据证实其按约向建设单位提报了要求付款工程量汇报，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确定工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期完工抗辩理由不能成立。
2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误意见，现施工企业以此为由认为其能够延期完工，违反老实信用标准，本院不给予支持。
3、加层虽造成工程量增加，但未根据双方约定给予签证，施工企业要求顺延理由不能成立。
4、设计变更和材料供给问题和施工企业延期完工之间没有肯定因果关系，施工企业也不能证实二者之间前因后果，本院不给予采信。
法院认为施工企业提供相关工期顺延工程签证及工作联络单表示矛盾、模糊，不能作为工期顺延理由，而其提供建设方原因延误工期最终折抵工程延期26天，对于剩下309天应由施工企业负担对应违约责任。按投标书约定工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应该支付违约金4326万元。
对于建设方提出质量问题反诉，建设单位提出了向施工单位发送函件及自行维修和相关施工人签署协议和支出费用作为证据使用；而施工方确定出现了质量问题，但已将出现质量问题给予维修完成，却拿不出有力证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人负担由维修而产生费用85万元。
欠款还钱，天经地义，法院支持了施工方索要工程款550万元诉讼请求；不过，因为施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元利益，实在是令人痛心！这个案例或许较为经典却是一个真实案例，反思我们施工管理过程即协议履约过程是否注意到这些问题了吗？我们做是否就是完善了呢？
一、工期和施工进度
（一）开、完工日期确实定
1、开工日期、完工日期、完工日期
（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工日期。
（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工日期。
（3）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工并经过完工验收日期或指验收经过情形下承包人提交完工汇报日期。
完工日期和完工日期是完全不一样概念，工期中包含到日期指完工日期。
不一样之处于于：完工日期和验收经过相关，验收不经过谈不上完工日期；而完工日期，和验收经过是否无关，但程序上相关，因为完工后才能够进行完工验收。
二者关系为：先有完工日期后有完工日期。
2、实际开工日期认定
（1）承包人有证据证实实际开工日期，则应认定该日期为实际开工日期。
承包人证据能够是发包人向承包人发出通知、工程监理统计、当事人会议纪要、施工许可证等；
（2）承包人虽无证据证实实际开工日期，但有开工汇报，则应认定开工汇报中记载开工日期为实际开工日期；
（3）若承包人无任何证据证实实际开工日期，亦无开工汇报，则应以协议约定开工日期为准。
从上述认定措施，我们能够看出怎样就实际开工日期进行举证。
3、完工日期认定
《司法解释》第十四条要求认定方法：
（1）双方确定日期为完工日期；
（2）建设工程经完工验收合格，以完工验收合格之日为完工日期；（注意是经盖章验收汇报时间，不是完工验收立案日期，因为完工验收立案是由建设单位来报送）
（3）承包人提交完工验收汇报，发包人拖延验收，以承包人提交验收汇报之日为完工日期；
（4）未经过完工验收，发包人私自使用，以转移占有建设工程之日为完工日期。理由以下：
I)发包人在工程未经完工验收情况下私自使用工程，违反了法律要求，应负担对应责任；
II)发包人使用工程，表明其已经实现协议目标；
III)发包人使用工程后，若再进行完工验收，便可能出现质量责任不清楚问题。
所以，从正当标准、老实信用标准考虑，应认定发包人使用日期即该工程转移占有日期为完工日期。
（二）多个影响工期原因
1、施工许可证：
如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；
但如未取得且已经施工，则通常以施工开始日为开工日期。
2、拖欠工程款
拖欠工程款且造成停工或缓慢施工，则工期能够顺延，但需要证实延误天数及拖欠工程款和延误天数之因果关系。
3、设计变更
（1）设计变更在关键线路上，则工期能够顺延，但需要证实延误天数及设计变更和延误天数之因果关系。
（2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。
4、图纸延误
（1）同3
（2）同3。
5、增加工程量
（1）同3
（2）同3。
6、质量判定
《司法解释》第十五条　建设工程完工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经判定合格，判定时间为顺延工期期间。
（1）判定合格，顺延工期；
（2）判定不合格，视情况而定。
7、建设单位其它原因，如：指定代表未根据约定提供指令、同意，致使施工不能正常进行；建设单位未根据约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检验通知，建设单位未立即检验等。
（1）同3
（2）同3.
8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超出8小时。
9、发生不可抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要主动采取方法，阻止和预防扩大损失，要立即根据协议约定程序和时限汇报）。
（三）证实标准
1、线路
（1）关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。
（2）非关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，有些线路上，一个工作或多个工作延误，并无须定造成工期延误。
并不是全部设计变更、工程量增加全部会造成工期顺延，看是否在关键路径（线路）上。施工单位统筹安排义务。
【举例】
家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等时间，就是一小时。
其中，煮饭就是关键线路。因为假如煮饭时间延长，吃饭需要等时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等时间，仍为一小时，故不是关键线路。
4、工期顺延天数认定统一证实标准
司法证实标准：（1）造成工期延误事项、（2）实际延误天数、（3）造成工期延误事项和实际延误天数含有因果关系。－关键线路。
回观案例2，法院作出判决是否错误？不错，原因在于施工企业提供证据无法达成工期顺延309天证实标准。
施工企业仅举证证实了存在可能会引发工期延误原因：如设计变更、增加工程量、图纸延误等原因，但未能举证证实这些原因实际造成工期延误及实际延误天数335天。
从证实标准角度而言，施工企业还需要证实因这些原因实际上造成延误了335天。而施工企业就此未提供任何证据给予证实。所以，施工企业提供证据没有达成应该达成工期顺延335天证实标准，实际上举证不能。
通常法院对工期顺延采取严格证实标准，这实际上是对施工企业在施工过程中怎样正确对待履约问题提出了严格要求。那么施工企业怎样在施工过程中经过日常协议履约工作正确地获取有利于已证据呢？
（四）工程签证和索赔
1、工程签证
工程签证是指工程承发包双方在施工过程中根据协议对支付多种费用、顺
延工期、赔偿损失等事项所达成双方意思一致补充协议。签证一经达成，即成为工程结算或最终止算增减工程造价、确定工期等凭证。工程签证法律特征以下：
（1）是表示双方意思一致法律行为，一经达成即成为协议有效部分。
（2）能够直接作为结算凭据。如进行协议审价，审价部门对签证不作另行审查；如引发诉讼，该诉讼性质属于权属确定返还之诉。
（3）是施工过程中例行工作，通常不依靠于其它证据。是双方对施工实际改变相互确定，只要签字即视为认可，无须对具体调整内容再行审查。
2、工程索赔
工程索赔是指双方中任何一方未能或得根据协议约定支付多种费用、顺延工期、赔偿损失书面确定，在约定时限内向对方提出赔偿请求一个权利，是单方权利主张。其法律特征以下：
（1）是单方法律行为，是双方意思表示不一致结果，表现为单方主张权利。
（2） 是一个期待权利，包含利益尚待确定。
（3） 必需依靠于证据，主张一方负有举证义务。
3、索赔程序
新颁《建设工程施工协议（示范文本）》（GF-1999-0201）相关索赔程序为：发包人未根据协议约定支付多种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人能够根据以下要求索赔：
（1） 有正当索赔理由，且有相关证据；
（2） 索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；
（3） 发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补
偿经济损失索赔汇报及相关资料；
（4） 发包人在接到索赔通知后28（14）天内给同意，或要求承包人深入补充证据和理由，发包人在28日内未予回复，视为同意索赔。
若索赔事件连续发生，施工单位应连续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。
4）工程签证和索赔工作中应坚持标准：
现在中国建设工程施工基础上全部采取了GF-1999-0201版《建设工程施工协议》范本，该协议文本条款对于发包人及承包人权利义务全部有明确约定，充足使用这些协议条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事好习惯，对非因施工单位原因进度拖延、工程量增加、设计变更、约定由建设单位负担风险、建设单位违约造成增加施工成本等，要严格根据协议约定加强工程签证和索赔工作，确保签证和索赔有效性。其中，在工程签证和索赔工作中应坚持一下标准：
（1）提升和强化立即签证、依约索赔意识和自觉性，把签证和索赔作为工程管理日常工作和提升效益最有效手段；
（2）建立严格文档统计和资料保管制度，配置专门人员，加强专业和有针对性签证和索赔管理；
（3）明确项目经理管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔现象；
（4）注意协议约定签证和索赔期限和程序，通常应该在施工过程中提出均应立即提出；
（5）强化证据意识，依约立即有效地向建设单位发送书面汇报并保留签收证据，如：已完工程量汇报、工程设计变更汇报、价格调整汇报、工期顺延汇报等。
怎样处理建设单位拒收施工单位发文？
a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件关键内容；保留寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保留；发往地址为收件人工商注册地址。）使用这种方法，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。
b、公证送达。和公证员一起到收件人办公处，若收件人拒收，则可留置，公证员出具送达公证。
5）慎重签订补充协议或会议纪要。
在施工协议推行过程中，发包人和承包人往往就很多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺一样组成了施工协议关键组成部分，企业及项目部应充足认识到补充协议或会议纪要关键性。一份谨慎补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在协议和施工过程中存在不利问题一笔勾销，如相关工期延期或责任互不追究会议纪要；一份草率补充协议、会议纪要或承诺书则可能将企业至于不利之地，如相关让渡工程优先受偿权承诺。
在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方法、结算方法、违约条款等关键条款和发包人达成补充协议、会议纪要或应发包人要求出具书面承诺函时，应严格根据承包人内部协议评审程序进行协议审核，立即将相关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大程度规避企业经营风险。

二、工程质量法律风险防范和控制
（一）质量问题发生阶段
1、施工过程
（1）施工单位应该提醒建设单位在领取施工许可证或开工汇报前，根据国
家要求办理工程质量监督手续。
（2）施工人员必需严格根据设计图纸和标准施工，认为有必需修改必需
和设计结合，提出意见和提议，由设计单位确定是否修改和怎样修改。
（3）工程质检必需要有专员签字书面统计。隐蔽工程在隐蔽前必需通知
建设单位和质检机构做好隐蔽工程验收统计。
（4）材料、构件、设备、商品砼等必需经过检验合格才可使用。未经检验
或检验不合格不得使用。
（5）对包含结构安全试块、试件和相关资料，应该在建设单位或质检机构监督下取样，并送含相关对应资质等级质量检测单位进行检测。
2.完工验收过程
施工单位应该立即申请完工验收，对完工验收不合格或有缺点项目应该
负责返修。
（二） 保修期
保修期限从验收合格之日起计算。建设单位提前使用，从实际使用之日
起计算保修期。正常使用条件下，工程建设最低保修期为：
（1） 基础设施工程、房屋建筑地基基础和主体结构工程，为设计要求
合理使用年限；
（2） 屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5
年；
（3） 供热、供冷系统，为2个采暖、供冷期；
（4） 电线管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；
（5） 其它项目保修期限从约定。
（三）相关保修法律要求
1.完工验收合格之前
《司法解释》 第十一条要求：因承包人过失造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求降低支付工程价款，应予支持。
第八条要求：承包人含有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工协议，应予支持：（三）已经完成建设工程质量不合格，并拒绝修复；
所以，对于在施工过程中出现质量问题，施工人必需给予重视，立即推行保修义务，不然，发包人有权自行给予修复，产生费用由施工单位给予负担；而且对于工程质量不合格工程，发包人能够从工程款中抵扣可能产生维修费用；工程质量不合格，且拒绝修复，发包人还有权解除协议。
2.工程完工验收以后
《房屋建筑工程质量保修措施》第九条要求：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺点，建设单位或房屋建筑全部些人应该向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应该到现场核查情况，在保修书约定时间内给予保修。
第十二条要求：施工单位不按工程质量保修书约定保修，建设单位能够另行委托其它单位保修，由原施工单位负担对应责任。
所以，发生质量问题，首先，发包人需要推行通知保修义务，其次，施工企业需要在约定时间进行保修。只有施工企业在接到通知，未按保修书约定进行保修情况下，发包人才能够另行委托其它单位保修。
【案例3】某房产企业和施工企业之间围护结构质量纠纷案件
【签约】
1994年9月21日，某施工企业和房产企业签署《**花园基坑围护及桩基工程施工承包协议》。双方约定：施工企业承包范围为：项目钻孔灌注桩工程施工、基坑围护结构设计、施工；总承包价计人民币970万元，该总承包价由施工企业包干使用，一次包死，包含包安全、包加固等费用
【履约】
施工企业委托某大学进行了围护结构设计，设计方案经过政府主管部门评审，并经过房产企业、监理单位同意。施工企业据此方案进行了施工。
【发觉质量问题】
开挖前中，房产企业认为由施工单位委托设计并施工围护结构存在安全隐患，遂组织教授进行论证。经过论证，教授认为，围护结构设计因未考虑路面活荷载，同时施工中存在不规范行为，围护结构存在安全隐患，应该采取加固方法。
据此，房产企业要求施工企业进行加固，因施工企业考虑依据协议约定难以取得加固费用，故不愿意实施加固并撤离施工现场。
房产企业另行委托其它单位根据加固图进行了树根桩、压密注浆、钢管支撑和混凝土压顶及圈梁加固。不过，终因施工企业遗留隐患造成局部地方位移超出50mm，致使**机械厂房屋开裂。为此，房产企业采取了抢险方法。加固发生费用287万元。
【起诉】
因双方对结算无法达成一致意见，施工单位提起诉讼，房产企业就质量等问题亦另案进行了起诉。
【审理】
审理过程中，施工单位提出围护结构质量没有问题，当初实施加固方案也不合理、不经济。
遂法院委托某判定机构就围护结构质量是否存在问题、如有质量问题是否需要加固、如需要加固已实施加固是否合理进行判定。
判定机构经过判定后出具了判定汇报，汇报除对上述三个问题给出判定结论外，还提出了合理加固方案并作了估算155万元。
【判决】
法院审理后认为，施工企业应负担关键责任，因房产企业及监理单位均同意当初设计方案，故房产企业也有过失，负担责任百分比为70%：30%，判决施工企业负担109万元。
【分析】实际修复费用287万元，仅支持了109万元，原因在于：
（1）双方过失；（2）修复方案不合理。
该案例中出现质量问题，为建设单位、监理单位、施工单位混合过失造成；当然若设计不是在施工单位协议范围内，该设计单位亦应该在该案中负担对应责任。
所以，对于出现工程质量问题，施工单位得到建设单位维修通知后，不能不分责任而盲目给予修复，在维修之前，还是要搞清原因、分清责任，当然也不能如该案例中施工单位一样，对于建设单位维修通知置之不理，最终诉之公堂。那么，什么是正确处理方法呢？
（四）施工单位工程维修应注意法律问题
1、对于建设单位提出质量问题，处理标准：
（1） 分清责任，立即回函；
（2） 快速反应，立即处理；
（3）现场作业，保留证据（维修前、维修后拍照对比、业主/物业签字确定）
2、对于工程分包人维修责任问题
通知修复——拒绝修复——自行处理（委托她人修复）——追偿费用

第三部分 主动行使法律所给予建设工程价款优先受偿权
一、概述
中国《协议法》第286条：“发包人未根据约定支付价款，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖以外，承包人能够和发包人协议将该工程折价，也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖价款优先受偿。”该权利行使优先于所涉工程上抵押权及其它一般债权。最高人民法院出台了法释（）16号批复，该批复对建设工程价款优先受偿权具体行使问题做了深入解释。这两个法律要求，对处理建筑业工程款巨额拖欠现象含相关键现实意义。现具体介绍以下，方便我们在工作中充足使用这一权利，以保护施工人切身利益。
1、权利行使主体
建设工程价款优先受偿权权利主体仅指建设工程施工协议承包人，不
包含建设工程勘察、设计协议承包人。     
依据协议相对性原理，只有总承包人享受建设工程价款优先受偿权，
分包人不能主张该优先权。  
装饰装修协议承包人是否含有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值范围内优先受偿，同时发包人必需是该建筑物全部些人。
2、 受偿范围
享受优先受偿权工程款应该包含承包人为建设工程支付劳务酬劳、材
料款等实际支出费用，但对于承包人依协议向发包人主张损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包含在内。 《协议法》第286条要求享受优先受偿权是“建设工程价款”，而根据通常人通常了解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。，建设工程价款包含三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”
3、 权利行使期限  
承包人优先受偿权即使含有担保物权性质，但在本质上仍属于债权。
不管担保物权还是债权行使全部要受到一定时限限制，不过《协议法》第286条并没有明确这一点，为此，《批复》第4条要求：“建设工程承包人行使优先权期限为六个月，自建设工程完工之日或建设工程协议约定完工之日起计算。”这一司法解释要求了建设工程价款优先受偿权行使起算时间和最终期限。
（1）相关起算时间
A、建设工程正常完工情况下：建设工程完工之日
了解“完工”含义，
完工交付使用不等于完工验收合格，二者既可能同时进行，也可能分别进行。在有些情况下，建设工程完工交付使用后，承包人也按国家相关要求向发包人提供了完整完工资料和完工验收汇报，但发包人为了拖延支付工程款，迟迟不组织完工验收，或迟迟不和承包人进行工程结算。在这种情况下，从《协议法》第286条及相关司法解释立法目标出发，应认定建设工程已经完工，承包人能够要求发包人支付工程价款，工程完工交付使用时间即为工程价款优先受偿权起算时间。
B、建设工程无法正常完工情况下：建设工程协议约定完工之日。
此时，承包人能够和发包人协商以“烂尾”工程折价，或达成延期付款和
完工合意，方便继续推行变更后施工协议。假如承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人能够在工程约定完工之日起六个月内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权实现，有待于建设项目标接盘、转让或重新开启。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有