股份代持的法律风险及防范技巧-周雪峰.docx

股份代持的法律风险及防范技巧股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。司法实践中，实际出资人和代持股权人都有法律风险，我们来逐一分析并寻找风险防范技巧。一、 隐名股东可能面临的风险：1、股份代持协议因违反合同法第52条（合同无效）规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利，比如外国人为了规避三资企业的设立条件，找中国公民代持，这钟代持协议有可能属于无效协议。2、实际出资人在没有公司参与的情况下签署代持协议，一旦实际出资人得不到公司半数以上股东认可，实际出资人就不能成为工商登记股东。3、名义股东可能擅自对股份进行处分，名义股东属于工商登记备案的股东，他可以将股份转让或质押给第三方。4、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。5、名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。6、名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权可能会作为遗产被处分，实际股东进行确权诉讼会很麻烦。二、代持股东的法律风险根据公司法，股东承担责任的方式越来越多样，“揭开法人面纱”等制度的适用也在逐步加强，有明显扩大股东责任的趋势。（一）显名与隐名之间的纠纷显名股东与隐名股东之间可能是委托关系也可能属于信托关系。1、 没有代持协议等书面证据，当公司经营不善造成亏损时，隐名股东有可能违背道义而否认此前转让款项的行为系出资行为，转而要求法院确实双方之间为借贷关系，要求显名股东偿还“本金”及“利息”。2、 如果显名股东不希望继续在公司中担任职务，但由于隐名股东不同意收回股权，而实践中公司减资及退股又存在各种阻碍。因此如果隐名股东不配合，显名股东往往会面临想退出公司而不能的情形。（二）与第三人之间的纠纷1、出资不实风险提别是现在公司注册资本是认缴制，部分公司实际资产可能会远低于注册资本。当这类公司与第三人发生纠纷时，极易发生资不抵债等情况。在清算或者破产过程中发现出资存在瑕疵。显名股东要对“出资额”的不足部分承担赔偿责任。2、执行过程中承担责任公司作为被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，根据最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定第三条规定及最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定的规定，在公司被强制执行时，法定代表人或负责人会受到包括传唤、拘传；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名；限制高消费；限制出境；罚款、拘留等处罚。如果显名股东为该被执行公司的法定代表人，以上这些处罚措施会给该显名股东的日常生活造成极大不便。3、未来担任高级管理人员存在限制根据公司法第一百四十六条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。因此，如果显名股东担任公司的法定代表人或负责人，一旦公司破产或被吊销，则会对该显名股东未来的工作造成影响。三、 风险防范技巧通过上述分析，我们可以看出在外观主义原则下，显名股东很难对抗善意第三人。因此只能通过与隐名股东进行明确且具体的约定，来保护自身利益。一方面显名股东在进行工商登记之前要充分了解公司的资产及隐名股东的出资情况，了解自己可能承担责任的范围。另一方面严格的把控显名股东与隐名股东之间的股权代持协议。因为该协议不仅是保证显名股东向第三人赔偿后，进一步向隐名股东追偿的依据，而且通过该协议中双方对责任范围及其管理费用的规定，可以有效的减少双方内部争议的发生，从而尽可能降低股权代持中的风险。股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。主要的条款至少应该包括：交易的性质(股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等);双方各自的权利义务，比如实际出资人的出资义务，名义股东的忠实义务等等;谁来实际参与公司的经营，比如：参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权，等等;关于出现特殊情形的处理，比如：一方丧失民事行为能力等等;要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面;其他条款。通过名义股东将代持股权质押给实际出资人的方式规避股权代持中的法律风险。名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权，但该股权又被质押给实际出资人，实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。1、质押名义股东代持股权能够规避名义股东恶意处分股权名义股东将代持股权质押给实际出资人后，名义股东处分代持股权的权利就受到极大的限制。依据法律规定股权在质押期间，没有撤销质押之前股权无法完成转让登记。如此一来，通过质押代持股权的方式就能避免名义股东在代持期间恶意转让实际出资人的股权。但名义股东与善意受让人之间的股权转让协议有效。名义股东因股权质押而不能过户而向善意第三人承担违约责任。2、质押名义股东代持股权能够规避其他债权人优先受偿名义股东将代持股权质押给实际出资人后，不能排除名义股东因自身债权人强制执行名义股东的股权而查封代持股权的执行行为。但依据民事诉讼法司法解释的规定，对于已经设定质押的股权人民法院可以查封，但在执行中首先要满足质权人的优先受偿的权利。实际出资人在这种情况下，可以行使股权质押的物权并且在事前就应当就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议并公证（其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债），且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户。3、名义股东不受实际实际出资人的控制，实际控制人通过行使股权质押权利及以股抵债成为登记股东依据公司发司法解释三的规定，在名义股东不承认股权代持协议的情况下，不配合实际出资人控制公司的情况下，实际控制人只有通过诉讼起诉名义股东并在征得股东人数过半数的情况下，才能成为登记股东。但诉讼过程漫长而且其中风险难以完全避免，所以只有在名义股东将代持股权质押给实际出资人后，并且就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议（其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债）并公证，且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户（需要公证），实际出资人就可以不经过确权诉讼直接向有管辖权的法院申请执行或者直接向工商部门申请股权过户，以避免漫长而不确定的诉讼过程。